Einleitung

Kaum ein exportierendes Unternehmen ist von der Export- und insbesondere von der Güterkontrolle nicht betroffen. Das trifft speziell auf Unternehmen zu, die Dual-Use Güter, d.h. zivil und militärisch verwendbare Güter herstellen. Der Export solcher Güter ist bewilligungspflichtig.

Gerade bei KMU ohne eigene Rechtsabteilung kann sich die Komplexität des Güterkontrollrechts bisweilen sehr problematisch auswirken. Diese Unternehmen haben zwar in der Regel einen Verantwortlichen für die Exportkontrolle, wenden sich aber für Rechtsfragen an externe Juristen, die nicht selten einen langjährigen persönlichen Bezug zur Unternehmung bzw. den Inhabern haben. Oft sind sie aber in der Thematik des Güterkontrollrechts überhaupt nicht oder nicht hinlänglich genug bewandt – dies, obwohl die von Güterkontroll-gesetzgebung erfassten Güter in viel mehr Bereichen des täglichen Lebens als allgemein angenommen hineinspielt.

In meiner Funktion als ehemaliger Inhouse-Jurist eines Rüstungs- und Technologieunternehmens und seit nun 10 Jahren als beratender Jurist für Unternehmen aus den Bereichen Defence, Maschinenbau, Technologie und IT möchte ich KMU-Inhabern, Exportverantwortlichen und von dieser Thematik betroffenen oder daran interessierten Personen in diesem Kurzbeitrag, ohne den Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben, einige Einblicke geben über:

1. was Dual-Use Güter sind und wie sie klassifiziert sind,
2. wer von der Güterkontrolle betroffen ist,
3. nach welchem Schema die exportrechtliche Überprüfung von Dual-Use Gütern erfolgt,
4. wie die die Klassifizierung eines Dual-Use Guts hinsichtlich der Frage nach Bewilligungspflicht überprüft wird, und zuletzt
5. wie die Exportkontrolle im Unternehmen umgesetzt wird.

I. WAS SIND DUAL-USE GÜTER UND WIE SIND SIE KLASSIFIZIERT?

Dual-Use-Güter sind Waren, Software oder Technologien, die sowohl für zivile als auch militärische Zwecke genutzt werden können. Dazu zählen beispielsweise hochwertige Industriegüter wie Werkzeugmaschinen, bestimmte Chemikalien oder elektronische Komponenten.

Dual-Use Güter sind im Güterkontrollgesetz (Bundesgesetz über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter vom 13. Dezember 1996, GKG, SR 946.202) und in den Anhängen 1 und 2 der Güterkontrollverordnung (Verordnung über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter vom 3. Juni 2016, GVK, SR 946.202.1) geregelt. Von Belang ist weiter der Anhang 3 GKV, in welchem die besonderen militärischen Güter aufgelistet sind.

Die Dual-Use Güter sind in international abgestimmten Listen erfasst. Sie sind in 10 Kategorien, sprich Produktbereichen (z.B. Kategorie 2: Werkstoffbearbeitung, Kategorie 5: Telekommunikation und Informationssicherheit, Kategorie 9: Luft- und Raumfahrt sowie Antriebe) unterteilt, die ihrerseits wiederum in 5 Gattungen (z.B. Gattung A: Systeme, Gattung B: Prüf-, Test- und Herstellungseinrichtungen) unterteilt sind. Jedem einzelnen Gut ist eine Exportkontrollnummer (EKN) zugeteilt, welche die Kategorie und Gattung codiert. Die Anhänge zur GKV bzw. die Güterlisten sind auf der Webseite des Staatsekretariats für Wirtschaft SECO publiziert.

II. WER IST VON DER GÜTERKONTROLLE BETROFFEN?

Der Pflicht zur Güterkontrolle sind sämtliche Unternehmen unterstellt, welche Dual-Use Güter in der Schweiz herstellen, verkaufen oder exportieren. Das betrifft somit Unterhemen aus den Bereichen des Maschinenbaus, der Technologie-, der IT und Software, Pharma und Chemie. Unter den in Kapitel III erläuterten Voraussetzungen müssen diese Unternehmen vor der Ausfuhr ihrer Produkte daher prüfen, ob diese Produkte in der Liste der klassifizierten Güter, d.h. in den Anhängen zur GKV, aufgeführt sind (vgl. dazu Kap. IV).

III. WER IST VON DER GÜTERKONTROLLE BETROFFEN?

Das untenstehende Prüfschema gilt für alle Exportgeschäfte, wobei für die Prüfung für den Export von Dual-Use Güter «nur» das Embargogesetz (Bundesgesetz über die Durchsetzung von internationalen Sanktionen vom 22. März 2022, EmbG, SR 946.231) und das Güterkontrollgesetz relevant sind.

Quelle: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

Ausgangslage der Exportkontrolle ist stets das Embargogesetz. Ist das Bestimmungsland und/oder der Empfänger (Personen, Unternehmen oder Organisationen) des Produkts mit einer Sanktion auf der Grundlage des EmbG belegt (siehe dazu die stets aktualisierten Embargo- und Sanktionslisten des SECO), müssen die Art, den Umfang und der Gegenstand der Sanktion überprüft werden. Bestehen ein Embargo gegen das Bestimmungsland und/oder Sanktionen gegen den Empfänger des zu exportierenden Produkts, erübrigt sich jegliche weitere Überprüfung und insbesondere die der Güterklassifizierung (siehe dazu Kap. IV), weil der Export verboten ist.

IV. WIE WIRD DIE KLASSIFIZIERUNG EINES DUAL-USE GUTS ÜBERPRÜFT?

Das untenstehende Prüfschema gilt für alle Exportgeschäfte, wobei für die Prüfung für den Export von Dual-Use Güter «nur» das Embargogesetz (Bundesgesetz über die Durchsetzung von internationalen Sanktionen vom 22. März 2022, EmbG, SR 946.231) und das Güterkontrollgesetz relevant sind.

• deklarierter Warenwert
• Land der Endverwendung
• ob das Gut als Bestandteil in ein Produkt eingebaut ist
• Identität des Endverwenders
• militärische Endverwendung
• Vorbehalte bezüglich Reexports

4. Gibt es ICP-Muster?
Nein, weil ein ICP immer auf das jeweilige Unternehmen zugeschnitten und angepasst werden muss. Es existieren daher keine allgemeingültigen und erst recht keine «pfannenfertigen» ICP-Muster. Selbst wenn solche Muster im Internet auffindbar wären, ist wegen den potenziellen massiven straf-, verwaltungs- und zivilrechtlichen Folgen bei unkorrekter Umsetzung der Exportkontrollvorschriften äusserste Vorsicht geboten. Anders formuliert: Lassen Sie die Finger davon!

Eine geeignete Grundlage für die Erstellung eines ICP stellen das auf der Webseite des SECO herunterladbare Formular «Nachweis zum ICP – Internal Compliance Programme», das Dokument «ICP – Best Practice» und, sehr ausführlich, das Dokument «Firmeninterne Kontrolle der Einhaltung der Exportkontrollvorschriften (Internal Compliance Progamme – ICP» dar.

ZUSAMMENFASSUNG
Zusammenfassend sind folgende Erkenntnisse festzuhalten:

• ihre Güter auf der Grundlage der Anhänge 1 und 2 GKV zu klassifizieren,
• für den Export solcher Güter eine Endverbleiberklärung des Empfängers zu verlangen, und
• gestützt darauf beim SECO eine Ausfuhrbewilligung zu beantragen.

Einleitung

Vermutlich jeder Vorgesetzte oder HR-Verantwortliche kennt es und hat sich schon darüber geärgert: Kaum steht eine Kündigung im Raum oder treten in einem Arbeitsverhältnis Spannungen auf, meldet sich der Arbeit- nehmende krank. Damit verhindert er eine Kündigung bzw. vereitelt diese, weil eine solche nichtig wäre. Den gleichen Vorgang sieht man auch nach einer gültig, also vor der Krankheit und mithin vor Beginn der Sperrfist, ausgesprochenen Kündigung. Beiden Fällen ist gemeinsam, dass damit die Beendigung des Arbeitsverhält- nisses verzögert und die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers ausgelöst wird.

Arbeitnehmende können selbstverständlich in der Tat berechtigt arbeitsunfähig sein; das trifft meistens auch zu. In diesen Fällen ist es legitim, dass sie den gesetzlichen Schutz verdienen. E gibt jedoch oft umstrittene Fälle, bei denen die Frage des möglichen Missbrauchs des Kündigungsschutzes im Raum steht.

Arbeitgeber und insbesondere Geschäftsführer und HR-Verantwortliche finden in diesem Beitrag Antworten auf die häufigsten Fragen, womit sie zu mir als Unternehmensjurist immer wieder gelangen.

Der erste Teil befasst sich mit dem Arztzeugnis: Was ist ein Artzeugnis in rechtlicher Sicht, welche formelle und inhaltliche Anforderungen gelten und wann hat der Arbeitnehmer ein solches einzureichen. Der zweite Teil behandelt die Fragen, was der Arbeitgeber tun kann, wenn der Arbeitnehmer kein Arztzeugnis einreicht, wenn er Zweifel am Wahrheitsgehalt des vorgelegten Arztzeugnisses hat oder wenn das Arztzeugnis als gefälscht erscheint. Der Leserlichkeit Willen wird hierin nur von der männlichen Form Gebrauch gemacht.

I. ARZTZEUGNIS

1.  Was ist ein Arztzeugnis?

Ein Arztzeugnis ist eine Urkunde im zivil- und strafrechtlichen Sinn und mithin ein Beweismittel, worin der behandelnde Arzt den Grund (Krankheit oder Unfall), den Grad und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Ar- beitnehmenden bescheinigt. Um der Beweispflicht zu genügen, muss es schriftlich sein. Ein Artzeugnis ist allerdings kein striktes Beweismittel, sondern es stellt lediglich eine Parteibehauptung dar, die widerlegt wer- den kann (mehr dazu in Ziffer II.2.2).

Auch im Ausland ausgestellte Arztzeugnisse (z.B. bei Grenzgängern, bei Arbeits- oder Ferienaufenthalten im Ausland) sind Urkunden im Sinne des Schweizer Rechts und haben daher grundsätzlich dieselbe Beweiskraft wie in der Schweiz ausgestellte Dokumente. Sind sie in einer anderen als einer schweizerischen Landesspra- che verfasst, bedürfen diese jedoch einer beglaubigten Übersetzung.

2.  Formelle und inhaltliche Anforderungen am Arztzeugnis

Arztzeugnisse dürfen ausschliesslich von Ärzten, d.h. von Personen mit abgeschlossenem Studium der Humanmedizin und einer effektiven Zulassung als Arzt ausgestellt werden. Darunter fallen Haus- und Fachärzte (also auch Psychiater), nicht aber Psychologen oder Physiotherapeuten.

Weil ein Arztzeugnis eine Urkunde auch im strafrechtlichen Sinne ist, ist die Ausstellung eines falschen Arztzeugnisses strafbar. Der Aussteller eines solchen muss daher sicherstellen, dass er die attestierte Arbeitsunfähigkeit medizinisch belegen kann. Die Grundlage hierfür ist eine fachkundige, persönliche Untersuchung des Patienten. Arztzeugnisse, die nicht auf einer persönlichen Konsultation, sondern z.B. auf einer telefonischen Schilderung des Arbeitnehmenden basieren, gelten zwar immer noch als Beweismittel, haben aber in einem Gerichtsprozess nur eine eingeschränkte Beweiskraft.

Dies vorausgeschickt, muss ein Arztzeugnis mindestens folgende Angaben und Elemente enthalten:

• Personalien der arbeitsunfähigen Person
• Anfangsdatum der Arbeitsunfähigkeit
• Grad der Arbeitsunfähigkeit
• Enddatum oder voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit
• Datum der Ausstellung
• Stempel und eigenhändige Unterschrift des behandelnden Arztes

Um Unklarheiten zu vermeiden, sollte im Arztzeugnis von Teilzeit-Arbeitnehmenden, die nur teilweise arbeitsunfähig sind, erwähnt werden, ob sich die attestierte Arbeitsunfähigkeit von z.B. 50% auf das Arbeitspensum von 50% des Arbeitnehmenden bezieht oder ob damit 50% von einem Vollpensum von 100% gemeint sind. Des Weiteren sollte darin aufgeführt werden, ob es sich um eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit handelt.

3.  Wer muss wann ein Arztzeugnis einreichen?

Aus dem Grundsatz von Art. 8 ZGB, wonach wer von einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet, hat deren Vorhandensein zu beweisen, hat der Arbeitnehmer ein Arztzeugnis einzureichen.

Das Gesetz regelt nicht, ab wann er dem Arbeitgeber ein solches vorlegen muss. Der Arbeitgeber ist daher grundsätzlich berechtigt, ein Arztzeugnis ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit zu verlangen. In der Regel wird dies jedoch meist entweder in Gesamtarbeitsverträgen oder Individualarbeitsvertrag geregelt. Üblicherweise wird ein Arztzeugnis zwischen dem dritten und vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit verlangt.

II. FEHLEN EINES ARZTZEUGNISSES UND ZWEIFEL AM WAHRHEITSGEHALT: WAS TUN?

1.  Vorgehen, wenn der Arbeitnehmende kein Arztzeugnis einreicht

Reicht der Arbeitnehmende trotz vertraglicher Regelung oder Aufforderung des Arbeitgebers wissentlich und willentlich kein Arztzeugnis ein, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden (schriftlich) abmahnen und das Arztzeugnis einfordern. Weigert sich der Arbeitnehmende dennoch ein solches einzureichen, sind die Meinungen uneinheitlich, wie der Arbeitgeber dagegen vorgehen kann.

Gestützt auf Art. 8 ZGB und der Arbeitspflicht gemäss Art. 321 OR vertrete ich hierbei einen dezidierten Ansatz: Erstens können die Lohnzahlungen spätestens ab dem Tag, an welchem der Arbeitnehmende das Arztzeugnis hätte einreichen müssen, eingestellt werden. Zweitens ist der Arbeitnehmende unter Kündigungsan- drohung schriftlich aufzufordern, die Arbeit umgehend wieder aufzunehmen. Begründet ist dies mit der Tatsa- che, dass der Arbeitnehmende infolge der Nichteinreichung eines Arztzeugnisses als arbeitsfähig gilt und seine Absenz somit ein unberechtigtes Fernbleiben von seiner Arbeit ist.

2.  Vorgehen bei Zweifeln am Arztzeugnis

2.1 Mögliche Gründe für Zweifel

Zweifel am vorgelegten Arztzeugnis können aus verschiedenen Gründen entstehen: Es kann inhaltlich unvollständig, unklar oder unleserlich sein. Es kann auch zu spät vorgelegt oder rückwirkend ausgestellt worden sein. Zweifel können auch entstehen, wenn mehrere Arztzeugnisse von verschiedenen Ärzten vorliegen, wenn ein Arztzeugnis ohne Konsultation oder lediglich auf die Schilderungen des Arbeitnehmenden ausgestellt wurde. Schliesslich kann auch der Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit z.B. stets vor oder nach dem Wochenende und/oder Feiertagen Zweifel am Wahrheitsgehalt von Arztzeugnissen aufkommen lassen.

2.2 Möglichkeiten des Arbeitgebers, die Arbeitsunfähigkeit zu überprüfen

Der Handlungsspielraum des Arbeitgebers ist bei Zweifeln am Arztzeugnis aufgrund des Arztgeheimnisses eng: Der Arzt darf weder die Diagnose offenlegen noch sonstige Auskünfte dazu erteilen. Der Arbeitgeber steht dennoch nicht hilf- und machtlos da und er kann bei Zweifeln am Artzeugnis

• mit dem Einverständnis des Arbeitnehmenden ein ausführliches Arztzeugnis verlangen. Darin können z.B. Angaben zur Arbeitsplatzbezogenheit der Arbeitsunfähigkeit und die Restarbeitsfähigkeit gemacht werden. Dabei sind der Arbeitsplatz, die Hauptaufgaben des Arbeitnehmers sowie die Besonderheiten und Anforderungen des Arbeitsplatzes zu beschreiben sowie die Arbeitszeigen anzugeben.
• auf eigene Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung durch einen vom ihm bezeichneten Arzt anordnen. Das Recht hierzu leitet sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers ab. Es empfiehlt sich dennoch, eine solche Regelung explizit in den Anstellungsbedingungen oder im Personalreglement aufzunehmen. Damit werden Diskussionen von vornherein ausgeschlossen.

  Gegenstand der vertrauensärztlichen Untersuchung ist lediglich die Überprüfung der attestierten Arbeitsunfähigkeit bzw. die Bestätigung oder die Nicht-Bestätigung des vorgelegten Arztzeugnisses. Der Vertrauensarzt ist nämlich wie der den Arbeitnehmer behandelnde Arzt am Arztgeheimnis gebunden. Er darf daher die Diagnose nicht offenlegen. Um dem Vertrauensarzt zu ermöglichen, die Begründetheit der attestierten Arbeitsunfähigkeit zu beurteilen, muss der Arbeitnehmende seinen behandelnden Arzt gegenüber dem Vertrauensarzt vom Arztgeheimnis entbinden. Er soll ihn ermächtigen, dem Vertrauensarzt alle zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit sachdienlichen Informationen zu erteilen und Patientendaten bzw. eine Kopie davon auszuhändigen. Eine solche Arztgeheimnisentbindungserklärung sollte der Arbeitgeber verfassen und dem Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersuchung mit der Aufforderung zur Unterzeichnung beigelegt werden.

  Im Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersuchung sind nach meinem Dafürhalten explizit die Konsequenzen (insb. die Entkräftung des Artzeugnisses und Annahme der Arbeitsfähigkeit und Einstellung der Lohnzahlung) aufzuführen im Falle, da der Arbeitnehmende die Untersuchung verweigern würde. Gegebenenfalls kann sogar eine Verwarnung mit Kündigungsandrohung angezeigt sein.

  Bestätigt der Vertrauensarzt das vom Arbeitnehmenden vorgelegte Arztzeugnis, wird es äusserst schwierig, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmenden zu widerlegen. Kommt jedoch der Vertrauensarzt zu einem anderen Schluss als der den Arbeitnehmenden behandelnden Arzt, kann der Arbeitgeber auf die vertrauensärztliche Untersuchung abstellen und, wie in Ziffer II.1 erläutert, die Lohnzahlung einstellen und den Arbeitnehmenden zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordern.

2.3 Was gilt, wenn der Arbeitnehmer die vertrauensärztliche Untersuchung verweigert oder vereitelt?

Selbst wenn die Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung vertraglich z.B. in den Anstellungsbedingungen oder im Personalreglement geregelt ist, kann sie nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Arbeitgeber die Konsequenzen dafür zu tragen hat.

Wenn der Arbeitnehmende eine vertrauensärztliche Untersuchung verweigert oder gar vereitelt (z.B. indem er seinen behandelnden Arzt gegenüber dem Vertrauensarzt nicht vom Arztgeheimnis entbindet), hat die Konsequenzen seines Handelns oder Unterlassens zu tragen: Erstens ist das vorgelegte Arztzeugnis entkräftet (bei mehreren Arztzeugnissen je nachdem bereits das erste) und der Arbeitnehmende gilt somit als arbeitsfähig. Zweitens die vorübergehende Einstellung der Lohnzahlung und drittens, allenfalls eine fristlose Kündigung, wenn er vorgängig einschlägig verwarnt wurde.

3.  Vorgehen bei Gefälligkeitszeugnissen und gefälschten Arztzeugnissen

Wie in Ziffer I.1 dargelegt ist ein Arztzeugnis eine Urkunde im zivil- und strafrechtlichen Sinn. Werden darin falsche oder unrichtige Tatsachen beurkundet oder wird ein Arztzeugnis gefälscht oder verfälscht, stellt dies eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB dar. Eine solche kann für den ausstellenden Arzt standes- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen und für den Arbeitnehmenden ebenfalls strafrechtliche sowie arbeitsrechtliche.

3.1 Vorgehen bei Gefälligkeitszeugnissen

Ein Gefälligkeitszeugnis ist eine Falschbeurkundung, in dem trotz Kenntnis der Arbeitsfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeit attestiert wird. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Gefälligkeitszeugnisses können beispielsweise das unverhältnismässig späte Aufsuchen eines Arztes sein oder das wiederholte Einreichen von Arztzeugnissen von jeweils unterschiedlichen Ärzten. In der Praxis dürfte der Nachweis eines Gefälligkeitszeugnisses allerdings sehr schwierig sein. Im Zweifelsfall kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden zu einer vertrauensärztlichen Untersuchung schicken (siehe hierzu Ziffer II.2.2).

3.2 Vorgehen bei gefälschten Arztzeugnissen

Ein gefälschtes Arztzeugnis ist umgangssprachlich ein Fake: Nichts oder nicht alles, was darinsteht, ist wahr. Es handelt sich wie beim Gefälligkeitszeugnis um eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB.

Bestehen Zweifel über die Echtheit des Arztzeugnisses genügt meist eine Rückfrage beim (angeblich) unterzeichnenden bzw. ausstellenden Arzt. Die einzige Frage, die er beantworten muss, ist, ob er das fragliche Arztzeugnis ausgestellt hat bzw. ob er dessen Inhalt bestätigen kann.

Erweist sich das Arztzeugnis als (i.d.R. vom Arbeitnehmenden) ge- oder verfälscht, ist eine fristlose Kündigung und gegebenenfalls sogar eine Strafanzeige wegen Urkundenfälschung ins Auge zu fassen. Eine Strafanzeige ist nach meinem Dafürhalten umso angebrachter, als der Arbeitnehmende eine besondere Vertrauens- oder Leitungsfunktion innehat (z.B. bei Buchhaltern, Unterzeichnungsberechtigten u.Ä.).

***

Bei Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.

Einleitung

Wie der Bundesrat anlässlich seiner Medienkonferenz vom 29. Juni 2022 orientierte, führt die aktuelle Entwicklung des Ukrainekriegs zur erheblichen Gefahr einer Gas- bzw. Methangasmangellage in der Schweiz im kommenden Winter.

Die Gasmangellage würde zur Kontingentierung des Gasverbrauchs der einzelnen Industrieunternehmungen führen. Die Unterbrechung oder die Reduktion der Gasversorgung würde bei den davon betroffenen Industrieunternehmen einen enormen Schaden bewirken. Zu denken ist dabei insbesondere an Unterbrüchen oder an die Verlangsamung der Produktion, wodurch die mit den Kunden vertraglich vereinbarten Lieferfristen nicht mehr eingehalten würden.

Nachfolgend wird die vertragliche Ausgangslage ohne spezielle Regelung der Folgen der Gasmangellage dargelegt. Darauf basierend werden anschliessend einige vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne vorsorglicher Massnahmen zur Abfederung der Auswirkungen der befürchteten Gasmangellage vorgestellt.

I. Vertragliche Ausgangslage

• Die Auswirkungen einer Gasmangellage sind zum aktuellen Zeitpunkt nicht mit Sicherheit bestimmbar. Ein Lieferant, der wegen der Gasmangellage seine Produktion drosseln oder temporär einstellen muss und folglich nur noch mit Verspätung lieferfähig ist, könnte versucht sein zu argumentieren, dass die Gasmangellage ein bei Vertragsschluss unvorhersehbares Ereignis gewesen sei, weshalb ein Fall höherer Gewalt vorliege, der ihn von seiner vertraglichen Erfüllungspflicht und Haftung befreit.
  Diese Argumentation ist per se nicht unvertretbar, aber sie greift aus zwei Gründen zu kurz und ist daher unbehilflich:
  Erstens sind Ereignisse höherer Gewalt, auch Force Majeure oder Acts of God genannt, solche, die aussergewöhnlich, unabhängig vom menschlichen Verhalten sind beziehungsweise ausserhalb des Einflussbereichs einer Partei liegen, von aussen einwirken sowie unvorhersehbar und unabwendbar sind.

  Der Kunde kann dem Lieferanten insbesondere wegen der bundesrätlichen Medienkonferenz vom 29. Juni 2022 entgegnen, dass sich Gasmangellage abgezeichnet hat, sie daher voraussehbar war und dass folglich kein Ereignis höherer Gewalt vorliegt. Dies hat zur Folge, dass die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR bzw. für Werkverträge Art. 366 OR zur Anwendung kommen.

• Zweitens setzt diese Argumentation voraus, dass der Vertrag überhaupt eine höhere Gewalt-Klausel enthält. Die meisten nationalen Rechtsordnungen inklusive der schweizerischen regeln nämlich die Höhere Gewalt nicht explizit. Nach schweizerischem Obligationenrecht stellt ein Ereignis höherer Gewalt eine nachträgliche Unmöglichkeit dar und befreit die Partei, deren Leistung unverschuldet unmöglich geworden ist, vor ihrer Leistungspflicht und Haftung.

  Die Leistungs- und Haftungsbefreiung infolge höherer Gewalt setzt Unmöglichkeit der Leistung voraus. Als Unmöglichkeit gilt nur eine dauernde oder deren Ende der Dauer nicht absehbar ist. Eine Gasmangellage dürfte die Produktion bzw. die Lieferung kaum gänzlich verunmöglichen, sondern lediglich verzögern. Aus diesem Grund ist eine Force Majeure-Klausel im obigen Sinn kaum behilflich
  Das hat zur Folge, dass die Verzugsregelungen nach Art. 102 ff OR bzw. bei Werkverträgen Art. 366 OR zur Anwendung kommen.

Aufgrund der oben dargelegten Rechtslage zur höheren Gewalt bestimmt sich die Rechtsfolge von Lieferverzögerungen oder -ausfällen nach dem auf das fragliche Geschäft anwendbare Recht:

• Bei WERKVERTRÄGEN kommt Art. 373 Abs. 2 OR zur Anwendung, wonach bei ausserordentlichen Umständen, die nicht vorhergesehen werden konnten und welche die Fertigstellung des Werks hindern oder übermässig erschweren, der Richter eine Preiserhöhung oder eine Vertragsauflösung bewilligen kann. Selbstverständlich können die Parteien eine solche Regelung einvernehmlich anwenden, ohne den Richter anzurufen.

  Die Gasmangellage beziehungsweise die Unterbrechung oder die Reduktion der Gasversorgung ist zweifellos ein ausserordentlicher Umstand, der geeignet ist, die Fertigstellung eines Werks zu hindern oder übermässig zu erschweren. Die Gasmangellage zeichnet sich u.a. aufgrund der Medienkonferenz des Bundesrats vom 29. Juni 2022 ab und ist somit voraussehbar. Aus diesem Grund fällt die Preisanpassung oder die Vertragsauflösung nach Art. 373 Abs. 2 aus und es kommt die werkvertragliche Verzugsregelung von Art. 366 OR zur Anwendung.

• Bei ANDEREN VERTRAGSVERHÄLTNISSEN ALS DEM WERKVERTRAG greifen Art. 97, 119 OR oder die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR. Diese Rechtslage birgt für den Lieferanten Risiken:

  – Erstens setzen Art. 97 OR sowie Art. 119 OR eine dauernde Unmöglichkeit oder eine deren Ende der Dauer nicht voraussehbar ist voraus. Wie oben dargelegt, dürfte die Gasmangellage die Leistung nicht gänzlich verunmöglichen, sondern lediglich verzögern. Damit ist der Lieferant den Verzugsregelungen von Art. 102 ff. OR ausgesetzt. Nach diesen Regelungen bestimmt sich, ob der Lieferant schadenersatzpflichtig ist und ob die Leistung trotz Verzögerung noch zu leisten ist. Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der Verzug im Vertrag geregelt ist.

  – Zweitens setzt Art. 97 OR voraus, dass der Lieferant kein Verschulden trifft. Lieferausfälle oder Lieferverzögerungen infolge einer behördlich angeordneten Rationierung der Gasversorgung dürften nach meinem Dafürhalten als unverschuldet gelten. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass Kunden argumentieren könnten, es treffe dem Lieferanten am Lieferausfall insofern ein Verschulden, als die Gasmangellage absehbar war und er keine Massnahmen getroffen hat, um die (rechtzeitige) Lieferung sicherzustellen. Die Einstufung, ob die Lieferschwierigkeiten verschuldet oder unverschuldet sind, hängt stark vom Einzelfall ab. Unverschuldet sind sie nur, wenn es nicht möglich war, diese durch rechtzeitige Vorsorge zu vermeiden (wie etwa frühzeitiger Beizug von alternativen Lieferanten). Damit ist der Lieferant den Verzugsregelungen von Art. 102 ff. OR ausgesetzt. Nach diesen Regelungen bestimmt sich, ob der Lieferant schadenersatzpflichtig ist und ob die Leistung trotz Verzögerung noch zu leisten ist. Es wird sich allerdings erst in Zukunft zeigen, ob eine solche Argumentation vor den Gerichten Bestand haben wird.

  – Drittens kommt Art. 119 Abs. 3 OR nur auf Vertragsverhältnisse zur Anwendung, bei denen Nutzen und Gefahr nicht vor Erfüllung des Vertrags auf den Kunden übergehen und der Vertrag keine anderslautende Regelung enthält. Dies gilt insbesondere bei Kauf- und Lieferverträgen. Fehlt im Vertrag eine entsprechende Regelung, finden die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR Anwendung.

• Bei INTERNATIONALEN KAUFVERTRÄGEN, die mangels eines ausdrücklichen Ausschlusses dem Wiener Kaufrecht (auch CISG genannt) unterliegen, kann sich eine Partei von den Konsequenzen der Nichterfüllung, worunter auch der Verzug fällt, befreien, «wenn sie beweist, dass die Nichterfüllung auf einem ausserhalb ihres Einflussbereichs liegendem Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden» (Art. 79 Abs. 1 CISG). Es kann sinngemäss auf die obigen Ausführungen zu Art. 97 OR zur verschuldeten oder unverschuldeten Lieferschwierigkeit verwiesen werden.

II. Vertragliche vorsorgliche Massnahmen

Aufgrund der oben dargelegten Ausgangslage empfiehlt es sich, in Verträgen eine explizite Klausel einzufügen, welche den Fall der Gasmangellage regelt. Eine solche drängt sich umso mehr auf, als anders als bei den bisherigen Engpässen bei der Beschaffung von Rohmaterialien und Komponenten, die Massnahmen, welche Unternehmen zur Abhilfe treffen können, noch beschränkter sein dürften. In diesem Sinne sollten folgende vertragliche Vorkehrungen getroffen werden:

• Bei der Vereinbarung von Lieferfisten sollte nebst der erschwerten Beschaffung von Rohmaterialien und Komponenten nun auch die eingeschränkte Verfügbarkeit von Energie berücksichtigt werden. Die Lieferfristen sollten daher grosszügiger bemessen und/oder flexibler geregelt werden.
• Darüber hinaus empfiehlt sich, in Verträgen eine spezielle, zusätzliche Klausel einzufügen, welche eine Mangellage an Energie explizit regelt. Diese kann folgendermassen lauten [1]:

  DE: «Die Lieferfrist verlängert sich angemessen, wenn der Lieferant aufgrund mangelnder oder reduzierter Verfügbarkeit von Energieträgern wie Gas oder Strom seine Produktionsprozesse drosseln oder einstellen muss. Der Lieferant informiert den Kunden unverzüglich und schriftlich über eine solche Situation. Jeglicher Anspruch des Kunden gegenüber dem Lieferanten auf Verzugsentschädigung oder auf Ersatz von direkten oder indirekten Schäden infolge einer solchen Verzögerung ist ausgeschlossen.»

  FR: « Le délai de livraison est prolongé de manière appropriée si le fournisseur doit arrêter ou réduire sa production suite à une disponibilité insuffisante ou réduite des sources énergétiques (par ex. gaz, électricité). Le fournisseur informe immédiatement le client par écrit d’une telle situation. Tout droit du client à une indemnité de retard ou à une réparation des dommages directs et indirects qui résultent d’un tel retard à l’encontre du fournisseur, est exclu. »

  IT: «Il termine di consegna sarà adeguatamente prolungato se il fornitore deve ridurre o interrompere i propri processi produttivi a causa della mancanza o della ridotta disponibilità di fonti energetiche quali gas o elettricità. Il fornitore dovrà informare immediatamente e per iscritto il cliente di tale situazione. È esclusa qualsiasi rivendicazione da parte dell’acquirente nei confronti del fornitore per il risarcimento di un ritardo o per il risarcimento di danni diretti o indiretti a seguito di tale ritardo.»

  EN: «The delivery time shall be reasonably extended if the supplier has to interrupt or shorten its production processes due to a lack of or a reduced availability of energy sources as gas or, electricity. The supplier shall inform the customer immediately and in writing of such a situation. Any claim by the customer against the supplier for compensation for delay or for compensation for direct and indirect damages due to such a delay shall be excluded.»

Damit die obige Klausel gültig vereinbart wird, sollte sie sowohl in der Offerte als auch in ein zu unterschreibendes Vertragsdokument oder in der Auftragsbestätigung eingefügt sein. Diese kann alternativ auch in den allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen werden.

Bei allfälligen weiteren Fragen steht Ihnen die Thommen Law & Risk Management GmbH gerne zur Verfügung.

[1] «SWISSMEM, Rundschreiben Nr. 17S/2022 vom 4. Juli 2022»

Einleitung

Mit Verordnung vom 13. Januar 2021 [1] hat der Bundesrat zwecks Eindämmung des COVID-Virus die Homeoffice-Pflicht ab dem 18. Januar 2021 überall dort eingeführt, «wo es aufgrund der Art der Aktivität möglich und mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar ist». Die Arbeitgeber müssen «zu diesem Zweck die geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen» treffen.  

Das Homeoffice ist zum einen in vielen Branchen wenig verbreitet. Zum anderen ist es aus Praktikabilitätsgründen schlichtweg nicht möglich. Die Verordnung lässt darüber hinaus Interpretationsspielraum über die Frage, welche Aktivität mit verhältnismässigem Aufwand im Homeoffice ausgeführt werden kann. Sowohl für Arbeitgeber wie für Arbeitnehmer stellen sich daher einige Fragen zur Homeoffice-Pflicht.

Im folgenden Beitrag gebe ich ohne Anspruch auf Vollständigkeit und unter Vorbehalt der künftigen Rechtsprechung zu dieser Thematik den Arbeitgebern eine Antwort auf die aus meiner Sicht wichtigsten Fragen.

Q 1:   Muss der Arbeitgeber allen Mitarbeitenden Homeoffice anordnen oder ermöglichen?

Nein, dem Arbeitgeber trifft keine allgemeine, absolute Pflicht, Mitarbeitenden das Homeoffice anzuordnen oder zu ermöglichen.

Der Arbeitgeber ist jedoch Aufgrund der Covid-19-Verordnung besondere Lage[2] und Art. 27a Abs. 1 der Covid-19-Verordnung 3 [3] während der Dauer der besonderen Lage verpflichtet Homeoffice anzuordnen, soweit es nach der «Art der Aktivität möglich und mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar ist». Ist dies der Fall, muss der Arbeitgeber die geeigneten technischen und organisatorischen Massnahmen ergreifen. Das ist selbst der Fall, wenn im Arbeitsvertrag ein bestimmter Arbeitsort (in der Regel am Ort des Betriebs) vereinbart wurde.

Zusammenfassend besteht für Arbeitgeber unter den oben genannten Voraussetzungen die Pflicht zur Anordnung von Homeoffice. Demgegenüber besteht für Arbeitnehmer die Pflicht zur Befolgung der Weisung betreffend Homeoffice-Arbeit.

Q 2:   Für welche «Art der Tätigkeiten» besteht Homeoffice-Pflicht?

Wie in Q1 erwähnt, muss der Arbeitgeber Homeoffice anordnen, wo es die Art der Tätigkeit ermöglicht und mit verhältnismässigem Aufwand durchführbar ist.

Diese Formulierung eröffnet Interpretations- und Handlungsspielraum und es trifft den Arbeitgeber, diejenigen Tätigkeiten zu identifizieren, für welche Homeoffice ganz oder teilweise anzuordnen ist. Im Umkehrschluss sind von der ganzen oder teilweisen Homeoffice-Pflicht folgende (nicht abschliessend aufgeführte) Tätigkeiten ausgeschlossen:

• Tätigkeiten mit notwendigem physischen Personenkontakt wie bspw. Schalter, Verkauf, allenfalls Kundengespräche, medizinische Leistungen und Personenkontrolle beim Empfang
• Tätigkeiten, welche den Umgang mit physischen Unterlagen voraussetzen wie z.B. Prüfung und/oder Bearbeitung von Originaldokumenten, Scanning, Postdienst und Logistik
• Tätigkeiten, welche den physischen Zugang zu Dokumenten, Einrichtungen, Geräten oder zu verarbeitenden Produkten aus Gründen der Sicherheit oder Geheimhaltung ausschliesslich im Betrieb ausgeführt werden können
• Tätigkeiten, wofür ein direkter physischer Zugang zu Gebäuden, Einrichtungen, Geräten oder zu verarbeitenden Produkten im Betrieb oder vor Ort notwendig ist wie z.B. Bau, Wartung, Unterhalt und Reparatur und allenfalls deren Bewachung, Verarbeitung von Produkten (z.B. Catering)
• Tätigkeiten, die IT-Systeme voraussetzen, welche aus technischen und/oder Sicherheitsgründen nur im Betrieb genutzt werden können oder dürfen wie z.B. bei gleichzeitiger Nutzung verschiedener Systeme, bei erhöhter Anforderung an die Sicherheit oder Systemstabilität oder Notwendigkeit spezifischer Hardware
• Tätigkeiten, welche für die Aufrechterhaltung des Betriebs oder Teile davon oder eines Prozesses notwendig sind und deren Verlegung ins Homeoffice nur mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre.
• Bestimmte Tätigkeiten im Rahmen eines gesetzlichen Vorsorgeauftrags für die Bevölkerung (Banken, Blaulichtorganisationen, Trinkwasser- und Stromversorgung u.a.m.)

Q 3:   Unter welchen Voraussetzungen ist die Anordnung von Homeoffice «mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar»?

Der Begriff der Umsetzbarkeit mit verhältnismässigem Aufwand ist nicht definiert; es geht um die Zumutbarkeit der Umsetzung des Homeoffice, was wesensbedingt einen Interpretationsspielraum eröffnet.

Eine allgemeingültige Antwort kann daher nicht gegeben werden. Als Richtlinie dürfte jedoch der finanzielle, zeitliche, technische und organisatorische Aufwand gegenüber dem Nutzen bzw. Zweck der Massnahme gegenübergestellt werden. Während zum Beispiel das blosse Zurverfügungstellen eines Laptops und allenfalls eines Geschäftshandys die Ausführung der Tätigkeit im Homeoffice ermöglicht und somit ohne Weiteres zumutbar ist, sieht es anders aus, wenn der Arbeitgeber aus Sicherheitsgründen erhebliche Änderungen an der IT-Infrastruktur (Hard- und/oder Software) vornehmen muss, um überhaupt einem oder einer Minderheit von Mitarbeitenden die Arbeit von zu Hause aus erst zu ermöglichen.

Q 4:   Was gilt, wenn sich Arbeitnehmende weigern, Homeoffice zu machen?

Wenn die Bedingungen hinsichtlich Platzverhältnisse, familiäre Situation ein Arbeiten des Arbeitnehmers im Homeoffice zulassen, hat er die diesbezügliche Anordnung des Arbeitgebers zu befolgen. Eine Verweigerung kann mit einer Verwarnung oder gar einer Kündigung geahndet werden.

Wenn die familiäre Situation und/oder die Platzverhältnisse des Arbeitnehmers für ein Arbeiten zu Hause ungeeignet sind, ist im Gespräch nach einer alternativen Lösung zu suchen. Ist eine Alternative nicht möglich, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht unter Lohnfortzahlung befreien. Die Hürden, dass Homeoffice nicht zumutbar ist, sind jedoch hoch angesetzt.

Q 5:   Womit muss der Arbeitgeber die Arbeitnehmenden für das Homeoffice ausstatten?

Der Arbeitgeber hat unter Vorbehalt einer anderslautenden Vereinbarung die Obliegenheit, dem Arbeitnehmer die für die angeordnete Homeoffice-Arbeit notwendigen Geräte und Materialien (z.B. Laptop, Drucker, Druckerpatronen, Papier) auf seine Kosten zur Verfügung zu stellen.

Stellt der Arbeitnehmer im Einverständnis mit dem Arbeitgeber solche Geräte und Materialien selbst zur Verfügung, hat er unter Vorbehalt einer anderslautenden Vereinbarung Anspruch auf eine angemessene Entschädigung. Mehr zur Kostentragung und zum Auslagenersatz in Q 6.

Q 6:   Welche Auslagen muss der Arbeitgeber den zu Homeoffice verpflichteten Arbeitnehmenden ersetzen?

Art. 10 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung besondere Lage und Art. 27a Abs. 1 der Covid-19-Verordnung 3 schreiben vor, dass den Arbeitnehmenden für die gestützt auf diese Bestimmungen angeordnete Homeoffice-Arbeit keine Auslagenentschädigungen geschuldet sind.

Es muss bei der Kostentragung zwischen Arbeitsgeräten und Material einerseits und sonstigen Auslagen unterschieden werden:

• Kosten für Arbeitsgeräte und Material, die den Arbeitnehmenden während der angeordneten Homeoffice-Arbeit entstehen, wären ohnehin auch im Betrieb entstanden. Diese Kosten (namentlich für Papier, Druckerpatronen u.a.m.) muss der Arbeitgeber ersetzen.
• Nicht entschädigungspflichtig im Sinne der genannten Verordnungen sind demgegenüber Auslagen für Stromkosten und (Beiträge an der) Miete, die den zu Homeoffice verpflichteten Arbeitnehmenden entstehend – dies allerdings nur solange, als die Bestimmungen der oben genannten Verordnungen in Kraft sind.

Q 7:   Was gilt hinsichtlich arbeitsrechtlicher Pflichten der Angestellten im angeordneten Homeoffice?

Sämtliche vertragliche Pflichten und insbesondere Sorgfalts- und Geheimhaltungspflichten sowie der Datenschutz gelten unbeschränkt weiter. Arbeitnehmende im Homeoffice haben darüber hinaus nach wie vor die Weisungen des Arbeitgebers zu befolgen.

Der Arbeitgeber muss demgegenüber sicherstellen, dass diese gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben eingehalten werden können.

Q 8:   Welche Pflichten trifft den Arbeitgeber bezüglich Gesundheitsschutzes der Angestellten im Homeoffice?

Sämtliche auch im Normalbetrieb geltenden Pflichten zum Schutz der Gesundheit gelten uneingeschränkt weiter. Dazu gehört auch die Einhaltung der Vorschriften des Arbeitsgesetzes (siehe dazu auch Q 9). Der Arbeitgeber hat dementsprechend die Empfehlungen des Bundesamts für Gesundheit (BAG) betreffend die Erfüllung von Arbeitsverpflichtungen im Homeoffice (Broschüre «Arbeiten Zu Hause – Homeoffice» zu finden unter www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/covid-19/homeoffice_covid19.html) zu beachten.

Q 9:   Besteht eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung der Arbeitnehmenden im Homeoffice?

Ja, soweit es sich nicht um:

• Arbeitnehmende gemäss Art. 8 ff ArGV 1 [4](wer eine höhere leitende oder eine wissenschaftliche Tätigkeit ausübt, selbständige künstlerische Tätigkeit sowie Erzieher und Fürsorger) handelt;
• Arbeitnehmende handelt, welche gemäss Art 73a ArGV 1 auf die Zeiterfassung verzichtet haben. Das sind solche, welche a) bei ihrer Arbeit über eine grosse Autonomie verfügen und ihre Arbeitszeiten mehrheitlich selber festsetzen können, b) über ein Bruttojahreseinkommen, einschliesslich Boni, von mehr als 120 000 Franken verfügen, wobei sich dieser Betrag bei Teilzeitanstellung anteilsmässig reduziert und c) schriftlich individuell vereinbart haben, dass sie auf die Arbeitszeiterfassung verzichten.

Die Arbeitszeitkontrolle dient sowohl dem Schutz der Gesundheit als auch der Kontrolle, ob die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit erfüllt wird. Diese ist auch im Homeoffice korrekt vorzunehmen.

Q 10: Wie kann der Arbeitgeber die Einhaltung der Arbeitszeit kontrollieren?

Mittels elektronischer Zeiterfassungssysteme (z.B. beim Einloggen, elektronische Arbeitstagebücher) oder physischer bzw. schriftlicher Erfassung auf Zeiterfassungsformularen, die der Arbeitnehmer in regelmässigen Abständen dem Arbeitgeber bspw. per E-Mail zustellt. 

Q 11: Darf der Arbeitgeber Mitarbeitende im Homeoffice überwachen?

Nein, Arbeitgeber dürfen ihre Angestellten grundsätzlich nicht überwachen. Insbesondere unzulässig ist die personenbezogene und dauernde Überwachung des Verhaltens von Mitarbeitenden mit Überwachungs- oder Kontrollsystemen, die es ermöglichen einzelne oder mehrere Tätigkeiten oder Verhaltensweisen zu erfassen. Auch im Homeoffice gelten die üblichen Grundsätze des Datenschutzes.

Q 12: Kontrollieren die Behörden die Einhaltung der Homeoffice-Pflicht?

Die kantonalen Behörden sind ermächtigt, Kontrollen durchzuführen. Diese können vom Arbeitgeber verlangen, dass er die von ihm durchgeführte Prüfung der Situation vorlegt und in den Fällen, in denen Homeoffice nicht eingeführt wurde, Erklärungen abgibt (Art. 11 Covid-19-Verordnung besondere Lage).

Q 13: Wie wird die Homeoffice-Pflicht rechtlich durchgesetzt und welche sind die Konsequenzen bei Verstoss?

Die genannten Verordnungen sehen keine Bussen für Arbeitgeber vor, welche diese Pflicht nicht erfüllen. Demgegenüber besteht die Möglichkeit, Arbeitgeber, die sich weigern, strafrechtlich (Art. 59 – 61 ArG [5]) im ArG vorgesehenen ordentlichen Verfahren zu belangen (Art. 50 ff ArG).

⇒ Bei weiteren Fragen stehen Ihnen ich und mein Team gerne zur Verfügung.

[1] Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) vom 19.06.2020, SR 818.101.24.
[2] Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 19.06.2020, SR 818.101.26.
[3] Siehe Fn. 1.
[4] Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10.05.2000, SR 822.111.
[5] Bundesgesetz über die Arbeit, in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13.03.196, SR 822.11.

Einleitung

Mit Urteil C-311/18 vom 16. Juli 2020 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) den Privacy Shield zwischen der EU und den USA per sofort für unwirksam erklärt.[1] Das EuGH als oberste europäische Gerichtsinstanz begründete die Ungültigkeit es EU-US Privacy Shields mit den umfassenden Überwachungsmöglichkeiten insbesondere durch US amerikanische Geheimdienste bei gleichzeitig völlig unzureichenden Rechtsbehelfen für in der EU ansässige betroffene Personen. Damit entfällt die Grundlage für die Übermittlung von Personendaten aus Europa in die USA. Anders ausgedrückt ist die Übermittlung personenbezogener Daten in die USA nicht mehr rechtmässig und stellt einen Verstoss gegen die DSGVO dar, das mit einem (schmerzhaften bis existenzgefährdenden) Bussgeld geahndet werden kann. Im Endergebnis dürften nämlich nach diesem Urteil die meisten amerikanischen IT-Dienste nicht mehr für die Datenverarbeitung von Personen im EU-Raum bzw. im EWR eingesetzt werden; dies bedeutet wiederum, dass Unternehmen im EWR auf einen nicht unwesentlichen Teil ihrer IT-Infrastruktur verzichten müssten.

Das EuGH-Urteil ist zwar für die Schweiz rechtlich nicht verbindlich, zeitigt aber dennoch erhebliche und direkte Auswirkungen für Unternehmen in der Schweiz, welche der DSGVO unterstehen. Davon sind jedoch indirekt auch Schweizer Unternehmen betroffen, welche ausschliesslich dem schweizerischen Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) unterstehen, denn gestützt darauf hat der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB am 8. September 2020 in seiner Länderliste die USA bezüglich der Angemessenheit des Datenschutzes, besondere Schutzrechte mit der « Letztere genügen den Anforderungen an einen angemessenen Datenschutz i.S. des DSG nicht» angepasst.[2]

Im Folgenden Beitrag werden die Folgen dieses Urteils auf Schweizer Unternehmen beleuchtet, welche der DSGVO unterstehen, sowie der Anpassung der Länderliste auf denen, worauf ausschliesslich das DSG anwendbar ist. Anschliessend werden Handlungsempfehlungen vorgeschlagen.

I. Vorgeschichte

1. In der EU bzw. dem EWR

Bis im Jahr 2015 unterstand die Übermittlung von europäischen Personendaten in die USA der Safe Harbor-Regelung. Nach dieser Regelung durften Personendaten aus der EU in andere Länderwie wie die USA, übermittelt werden, wenn dort ein «angemessenes Datenschutzniveau» gewährleistet wurde. Bis zum Urteil des EuGH C-362/14 vom 6. Oktober 2015, in welchem die Safe Harbor-Regelung mit den USA für ungültig erklärt und kurz darauf mit dem Privacy Shield ersetzt wurde, galt die Safe Harbor-Regelung zwischen der EU und den USA in datenschutzrechtlicher Hinsicht als rechtsgenüglich.

Hintergrund der Ungültigkeitserklärung der Safe Harbor-Regelung zwischen der EU und den USA war ein Rechtsstreit zwischen einem österreichischen Jura-Student und Facebook in Irland im Zusammenhang mit den Enthüllungen des Whistleblowers Edward Snowden zur globalen Massenüberwachung durch U.S. amerikanische Geheimdienste. Der EuGH beurteilte zum einen, dass der Rechtsschutz in Bezug auf Personendaten ungenügend sei. Zum anderen würde die Safe Harbor-Regelung die anlass- und verdachtslose Massenüberwachung in den USA nicht verhindern.

Nach Art. 4 Ziff. 1 DSGV dürfen Personendaten nur an Drittländer (die Schweiz gilt übrigens auch als Drittland) übermittelt werden, wenn in diesem Drittland ein angemessener Datenschutz gewährleistet ist. Die EU-Kommission stellte für die USA einen angemessenen Datenschutz unter der Bedingung fest, dass sich die amerikanischen Bearbeiter von europäischen Personendaten dem EU-US Privacy Shield zu unterwerfen hätten. Die betreffenden amerikanischen Unternehmen verpflichteten sich damit freiwillig – und bestätigt durch ein entsprechendes Zertifikat – einen angemessenen Datenschutz nach europäischen Standards zu gewährleisten. Dem diente der als Abkommen zwischen der EU und den USA abgeschlossene Privacy Shield, welches das EuGH per 16. Juli 2020 als ungültig erklärt hat.

2. In der Schweiz

Auf der Grundlage von Art. 7 der Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz vom 14. Juni 1993 (VDSG, SR 235.11) führt der EDÖB eine jährlich zu überprüfende Liste von Staaten über die Angemessenheit des von diesen Ländern gewährleisteten Datenschutzes im Sinne von Art. 6 DSG[3].

Der EDÖB berücksichtigt dabei die «Gesetzgebung und deren praktische Umsetzung durch die Staaten sowie deren Beurteilung durch Lehre und Rechtsprechung» sowie «datenschutzrechtliche Konventionen, Publikationen, Stellungnahmen und Beschlüsse in- und ausländischer Institutionen und Behörden zur Gelichwertigkeit oder Angemessenheit des von anderen Staaten oder internationalen Organisationen gewährleisteten Datenschutzniveaus»[4].

In Anwendung dieser Vorschriften hat der EDBÖ am 8. September 2020 unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH C-311/18 vom 16. Juli 2020 das CH-US Privacy Shield auf die Angemessenheit des Datenschutzes in den USA für den Transfer von Personendaten aus der Schweiz in den Vereinigten Staaten von Amerika und deren Schutzmassnahmen überprüft. Den Erwägungen des EuGHs folgend hat der EDÖB die Staatenliste bezüglich den USA dahingehend geändert, als der darin enthaltene Verweis ergänzt (fett hervorgehoben) wurde: «Datenbearbeiter, die in Bezug auf Personendaten, welche aus der Schweiz stammen, dem Regime Privacy Shield zwischen den USA und der Schweiz betreiben und auf der Liste des U.S. Department of Commerce verzeichnet sind, gewähren in der Schweiz besondere Schutzrechte. Letztere genügen den Anforderungen an einen angemessenen Datenschutz i.S. des DSG nicht»[5]. Im Endeffekt heisst dies, dass die Grundsätze der rechtmässigen Datenverarbeitung nach DSG verletzt sind.

II. Folgen für Unternehmen in der Schweiz

1. Für Unternehmen, die der DSGVO unterstehen

Nach Art. 3 DSGVO wird das europäische Datenschutzrecht und die darauf gestützte Rechtsprechung von den Behörden und Gerichten der EU bzw. des EWRs gegenüber Schweizer Unternehmen angewendet, wenn letztere Daten von in der EU bzw. im EWR ansässige Personen verarbeiten. Schweizerische Unternehmen müssen daher davon ausgehen, dass diese europäischen Behörden und Gerichte von ihnen unter Bussenandrohung verlangen könnten, dass sie sich beim Export von Personendaten in die USA an die Vorgaben des EU-Rechts zu halten.

1.1. Verbot der Datenübermittlung in die USA

Das EuGH-Urteil C-311/18 führt im Endergebnis dazu, dass Unternehmen, welche Daten von Personen aus dem EU-Raum bzw. EWR verarbeiten, ab dem 16. Juli 2020 keine Personendaten in die USA übermitteln dürfen. Dies bedeutet letztlich, dass keine US-Dienste wie Software-Anwendungen, Hosting-Server, Webservices, Clouds mehr verwenden dürfen.

Die Folgen sind weitreichend: Verträge müssen überarbeitet werden, es müssen alternative (IT-) Anwendungen gefunden werden und die Personen, deren Daten verarbeitet werden informiert werden.

1.2. Risiken bei der weiteren Nutzung von US-Diensten

Unternehmen, die weiterhin US-Dienste nutzen, drohen Massnahmen beginnend bestenfalls mit Abmahnungen von betroffenen Personen, von Konkurrenten und von Konsumentenschutzorganisationen bis hin zu Sanktionen von Datenschutz-Aufsichtsbehörden. Für Unternehmen in der Schweiz, welche der DSGVO ganz oder teilweise unterstehen dürften vor allem vertragliche Risiken drohen. Vertragspartner könnten gegen Unternehmen in der Schweiz vorgehen, wenn diese nicht in der Lage sind, einen angemessenen Datenschutz zu gewährleisten, weil sie amerikanische Dienste einsetzen.

Während mit Abmahnungen von betroffenen Personen, Konkurrenten sowie Konsumentenschutzorganisationen zeitnah zu rechnen ist, dürfte bei Datenschutzaufsichtsbehörden zumindest vorläufig eine gewisse Zurückhaltung zu erwarten sein: Die Abhängigkeit der vermutlich überwiegenden Mehrzahl von Unternehmen von US-Diensten (man denke bspw. nur wie viele Microsoft-Dienste benutzen) und die kaum verfügbaren Alternativen in der EU (wie z.B. Server, Software und sonstige Dienste anstelle von Zoom, TeamViewer u.a.m.) dürften nämlich auch den europäischen Behörden hinlänglich bekannt sein. Es darf daher m.E. angenommen werden, dass sich auch die EU-Behörden bewusst sind, dass eine sofortige Anpassung der IT-Landschaft an den Vorgaben des EuGH-Urteils mangels Alternativen, aus praktikabilitäts- und letztlich wirtschaftlichen Gründen kaum Umsetzbar ist. Wie lange allerdings diese Zurückhaltung andauern wird, kann nicht gesagt werden.

2. Für Unternehmen, die ausschliesslich dem DSG unterstehen

Wie in Punkt I. 2 erwähnt, bedeutet die Einschätzung des Datenschutzes in den USA durch den EBÖB vom 8. September 2020 als unangemessen, dass die Grundsätze der rechtmässigen Datenverarbeitung i.S.v. Art. 4 DSG verletzt sind. Im Unterschied zum EuGH ist der EDÖB kein Gericht und er darf daher im Rahmen seiner Kompetenz lediglich Einschätzungen über die Angemessenheit des Datenschutzes abgeben. Aus diesem Grund und im Unterschied zum EuGH-Urteil hinsichtlich der Gültigkeit des EU-US Privacy Shields hat die Einschätzung des EDÖB keinen Einfluss auf das Weiterbestehen des Regimes des CH-US Privacy Shield; betroffene Personen können sich (noch) solange darauf berufen, als dieses seitens der USA nicht widerrufen wird – allerdings unter Beachtung der angepassten Bemerkungen in der Länderliste.

In der Schweiz liegt noch keine mit dem EuGH-Urteil vergleichbare Rechtsprechung vor. Es ist daher offen, ob die schweizerischen Gerichte in Anwendung von Art. 6 DSG mit Blick auf Datenschutzzugriffe durch US-Behörden zu gleichen Schlüssen wie das EuGH in Anwendung der DSGVO gelangen werden.

Aufgrund dessen ergeben sich für Schweizer Unternehmen, welche ausschliesslich dem DSG unterliegen, die unter Punkt 2.1. aufgeführten Folgen.

2.1. Vorläufige Weitergeltung des CH-US Privacy Shields unter bestimmten Bedingungen

Wie erwähnt, berührt die Einschätzung des EDÖB vom 8. September 2020 die Anwendbarkeit des CH-US Privacy Shields nicht; er bietet aber keinen angemessenen Datenschutz mehr. Die Datenübermittlung von der Schweiz in die USA ist nach DSG daher nur zulässig, wenn der Personenschutz durch andere Massnahmen gewährleistet ist. Diese hat der Datenexporteur zu ergreifen (mehr dazu in III.2)

2.2. Risiken

Die Risiken für Unternehmen, die ausschliesslich dem DSG unterstehen, sind überschaubarer und geringer als für solche, die der DSGVO ganz oder teilweise unterstehen. Das rührt daher, dass zum einen in der Schweiz noch kein vergleichbares Urteil wie dem des EuGHs ergangen ist. Zum andren ist nicht zu übersehen, dass selbst der EDÖB im Flauen bezüglich datenschutzkonformen Export von Personendaten in die USA ist: «Der EDÖB ist bestrebt, Schweizer Unternehmen zu gegebener Zeit weitere Hinweise zum datenschutzverträglichen Export von Personendaten in die USA (…) zu geben. Er wird dies tun, sobald weitere Erkenntnisse wie einschlägige Entscheide schweizerischer Gerichte oder angekündigte Stellungnahmen des EDSA (Europäischer Datenschutzausschuss, Anm. d. R.) vorliegen» (EDÖB, Stellungnahme zur Übermittlung von Personendaten in die USA und weitere Staaten ohne angemessenes Datenschutzniveau i.S.v. Art. 6 Abs. 1 DSG, Bern 08.09.2020, S. 7).

Aufgrund dessen dürfte, solange die Unsicherheit über den «datenschutzverträglichen Export von Personendaten» beim EDÖB besteht, wenn überhaupt eher mit Abmahnungen von betroffenen Personen als mit Sanktionen gerechnet werden – allerdings unter der Voraussetzung, dass der Datenexporteur die in III.2 aufgelisteten Massnahmen umgesetzt hat.

III. Was können betroffene Unternehmen tun?

1. Unternehmen, die der DSGVO unterstehen

Unternehmen, welche vom Urteil betroffen sind d.h. insbesondere diejenigen, welche der DSGVO unterstehen, sollten nicht auf eine schnelle Lösung offen. Die politische Lage in den USA mit Präsident Donald Trump und den bevorstehenden Präsidentschaftswahlen in den USA und die COVID-19-Pandemie sprechen dagegen. Immerhin ist der wirtschaftliche Druck auf die europäisch-amerikanische Politik gross, eine Lösung zu finden: Es ist nämlich hinlänglich bekannt, dass die meisten Unternehmen nicht ohne weiteres auf amerikanische Dienste verzichten können und dass sich Europa nicht leisten kann, auf die digitale Infrastruktur und Dienste aus den USA zu verzichten. Nichts desto trotz können / sollten Unternehmen zwischenzeitlich folgendermassen auf das Urteil reagieren:

• Ausweichen auf europäische Server und Dienste: Einige amerikanische Dienste bieten ihren Nutzern die Möglichkeit an, ihre Daten auf Servern statt in den USA in Europa zu speichern. Ob die blosse Speicherung in Europa genügt, wenn ein Dienst aus den USA genutzt wird, ist jedoch umstritten.Unternehmen, die auf Nummer sicher gehen wollen, verzichten nach Möglichkeit gänzlich auf amerikanische Dienste. Es kann dabei jedoch nicht darüber hinweggesehen werden, dass damit allerding ein wesentlicher Teil der digitalen Infrastruktur in Europa wegbrechen würde und viele Unternehmen ohne die Leistungen amerikanischer Dienste nicht überleben könnten.

• Keine Nutzung von Diensten, welche Daten in den USA bearbeiten lassen: Viele Dienste, die nicht in den USA ansässig sind, lassen dennoch Daten in den USA bearbeiten. Sie nutzen amerikanische Dienste zum Beispiel als Unterauftragsverarbeiter, um ihre Leistungen erbringen zu können. Nach Möglichkeit sollte darauf verzichtet werden.

• Anwendung von Standardvertrags- bzw. Standarddatenschutzklauseln (SCC): Um das Risiko bei der Nutzung von amerikanischen Diensten zu reduzieren, sollten die SCC verwendet werden. Diese sind in Bezug auf die USA nicht in jedem Fall unwirksam. Es dürfte ohnehin eine Frage der Zeit sein, dass amerikanische Dienste, welche zurzeit noch keine SCC anbieten, diese ihren Nutzern zeitnah anbieten werden.

• Einholen der Einwilligung der betroffenen Personen: Das Risiko lässt sich auch reduzieren, indem die Einwilligung der betroffenen Personen für die Nutzung von amerikanischen Diensten eingeholt wird. Die Hürden und der Aufwand für eine rechtswirksame Einwilligung sind jedoch nicht unbeachtlich, denn die Einwilligung muss aktiv und ausdrücklich nach klarer und umfassender Information erfolgen muss. In praktischer Hinsicht scheitert an dieser Hürde bereits die Rechtswirksamkeit der meisten Cookie-Banner.

• Beanspruchen von Ausnahmen im Rahmen der DSGVO: 49 DSGVO erlaubt ausnahmsweise die Übermittlung von Personendaten in Drittländer, unter anderem «die Übermittlung ist für die Erfüllung eines Vertrags zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen oder zur Durchführung von vorvertraglichen Maßnahmen auf Antrag der betroffenen Person erforderlich» (Art. 49 Abs. 1 lit. b DSGVO).

• Entfernung von Hinweisen auf den Privacy Shield in Datenschutzerklärungen und Verträgen: Viele Datenschutzerklärungen und Auftragsverarbeitungsverträge verweisen auf den Privacy Shield und sollten daher entfernt werden.

2. Unternehmen, die ausschliesslich dem DSG unterstehen

Die Datenübermittlung von der Schweiz in die USA ist nach DSG nur zulässig, wenn der Personenschutz durch andere Massnahmen gewährleistet ist. Im Sinne eines Prüfschemas für die auf Standardvertragsklauseln SCC i.S.v. Art. 6 abs. 2 lit. a DSG gestützte Übermittlung von Personendaten in die USA, welche nicht über ein angemessenes Datenschutzniveau verfügen, schlägt der EDÖB einen dreistufigen Prozess vor:

• Erstens, Vornahme einer Risikoabschätzung: Der Datenexporteur soll zunächst in einer Risikoabschätzung beurteilen, ob sich die bestehenden datenschutzrechtlichen Risiken durch Standardvertragsklauseln (CSS), allenfalls mit Ergänzungen, abdecken lassen. Solche Ergänzungen haben jedoch, wie im nachstehenden Punkt zu lesen ist, im Falle des derogatorischen Vorrangs des öffentlichen Rechts des fremden Staats nur eine beschränkte Wirkung.

• Zweitens, Überprüfung der Position des Empfängers: In einem zweiten Schritt muss der Datenexporteur prüfen, ob der Empfänger der Daten einerseits besonderen Zugriffen der lokalen Behörden unterworfen ist (wie z.B. US Massenüberwachungsgesetze) und anderseits in der Lage ist, die vertragliche von ihm verlangte Mitwirkung zum Schutz der Personendaten zu erbringen. Muss dies verneint werden, zeitigen die in den Standardvertragsklauseln vorgesehenen Mitwirkungspflichten keinerlei Wirkung.

• Drittens, Schutz durch technische Massnahmen: Kann das Risiko der Behördenzugriffe aufgrund der Position des Empfängers nicht eingedämmt werden, so sollen technische Massnahmen den Zugriff faktisch verhindern. Das kann zum Beispiel mit einer BYOK-Lösung (Bring Your Own Key) erreicht werden: Damit werden die Daten verschlüsselt gesendet und/oder hinterlegt und der Empfänger kann diese nur entschlüsseln, wenn er über den nötigen Schlüssel verfügt. Wenn solche Massnahmen nicht möglich sind, ist auf die Übermittlung von Daten in die USA gänzlich zu verzichten.

Zuletzt und ungeachtet davon besteht nach DSG auch die Möglichkeit, eine ausdrückliche Einwilligung zur Datenübermittlung in die USA der betroffenen Person einzuholen. Dabei muss aber ein besonderes Augenmerk auf die umfassende Informationspflicht gegenüber den Betroffenen gelegt werden, andernfalls die Einwilligung ungültig sein könnte.

Fazit

⇒ Das Urteil des EuGH C-311/18 vom 16. Juli 2020 hebt den EU-US Privacy Shield auf und die Übermittlung von Personendaten aus der EU in die USA stellt somit einen Verstoss gegen die DSGVO dar.

Für Unternehmen, die ganz oder teilweise der GSVO unterstehen, sind die Konsequenzen beachtlich und die notwendigen Massnahmen sollten ergriffen werden, aber:

⇒ Panik und überhastete Entscheidungen über die zu ergreifenden Massnahmen sind zurzeit (und überhaupt) fehl am Platz, weil:

• • Datenschutzaufsichtsbehörden dürften in Anbetracht der Abhängigkeit vieler Unternehmen von amerikanischen Diensten nicht verlangen, dass x-tausende Unternehmen in der EU und der CH von einem Tag auf dem anderen auf die Nutzung von amerikanischen Diensten (Hard- wie Software) verzichten. Das hätte ein wirtschaftliches Erdbeben zur Folge – erst recht nach dem wegen der Covid-19-Pandemie angeordneten Lockdown und der weiterhin unsicheren wirtschaftlichen Gesamtlage.

• • Europa befindet sich im Vergleich zu den USA und Asien in einem enormen digitalen Rückstand: Europa ist schlichtweg nicht in der Lage, die benötigte IT-Infrastruktur selbst zu betreiben und weiterzuentwickeln. Ohne Hard- und Software aus den USA und Asien kann die europäische Wirtschaft (aktuell) kaum funktionieren.

• • Die EU – und auch die Schweiz – hat daher jegliches Interesse, mit den USA eine Lösung zu finden. Die politische Lage in den USA sowie die Covid-19-Pandemie lassen aber nicht auf eine schnelle Lösungsfindung hoffen.

⇒ Infolge dessen sollten die betroffenen Unternehmen eine pragmatische Vorgehensweise bevorzugen, die Entwicklung beobachten und zwischenzeitlich die kleineren Massnahmen mit den grössten Wirkungen umsetzen. Der komplette Verzicht auf amerikanische Dienste dürfte nämlich ebenso wenig finanzierbar wie aus Praktikabilitätsgründen umsetzbar sein. Alles andere käme gleich, auf Spatzen mit Kanonen zu schiessen.

⇒ Die Einschätzung des EDÖB vom 8. September 2020, wonach der Datenschutz in den USA unangemessen ist, hebt das CH-US Privacy Shield nicht auf, knüpft aber die Übermittlung von Personendaten aus der Schweiz in die USA an bestimmten Voraussetzungen an.

Für Unternehmen, auf denen ausschliesslich das DSG anwendbar ist, sind die Konsequenzen dieser Einschätzung vorläufig und im Vergleich zu denen, die der DSGVO unterstehen, relativ gering.

⇒ Bei der auf den Standardvertragsklauseln gestützten Datenübermittlung in die USA müssen diese stets eine dreistufige Einzelfallüberprüfung vornehmen bestehend aus:

• • einer Abschätzung der datenschutzrechtlichen Risiken,

• • der Prüfung, ob der Empfänger der Personendaten in den USA besonderen Zugriffen der dortigen Behörden unterworfen ist, und

• • ob der Zugriff der Behörden auf die übermittelten Personendaten in den USA mit technischen Mitteln wie z.B. mit Verschlüsselung faktisch verhindert werden kann.

⇒ Können diese Voraussetzungen erfüllt werden, können Personendaten von der Schweiz in die USA gefahrlos übermittelt werden.

Einleitung

Am 28. Februar 2020 hat der Bundesrat aufgrund der aktuellen Situation und der Ausbreitung des Coronavirus die Situation in der Schweiz als «besondere Lage» gemäss Art. 6 Abs. 1 Epidemiengesetz (EpG, SR 818.101) eingestuft. Eine besondere Lage liegt vor, wenn:

a.  die ordentlichen Vollzugsorgane nicht in der Lage sind, den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen, und eine der folgenden Gefahren besteht:

1. eine erhöhte Ansteckungs- und Ausbreitungsgefahr,
2. eine besondere Gefährdung der öffentlichen Gesundheit,
3. schwerwiegende Auswirkungen auf die Wirtschaft oder auf andere Lebensbereiche;

b.  Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) festgestellt hat, dass eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite besteht und durch diese in der Schweiz eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit droht.

Infolge dessen und gestützt auf Art. 6 Abs. 2 Buchstabe b EpG hat der Bundesrat die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19, SR 818.101.24) am gleichen Tag in Kraft gesetzt. Danach sind öffentliche und private Versammlungen von mehr als 1000 Personen verboten und bei solchen mit weniger als 1000 Personen muss der Veranstalter zusammen mit der zuständigen kantonalen Behörde eine Risikobeurteilung vornehmen.

Im Falle, da sich die Situation und die Ausbreitung verschlimmern würde, würde diese als «ausserordentliche Lage» im Sinne von Art. 7 EpG eingestuft. Diese Einstufung würde einschneidende Folgen für die Wirtschaft zeitigen.

In diesem zweiten und letzten von zwei Kurzbeiträgen sollen für Unternehmen bzw. Arbeitgeber die wichtigsten Fragen bezüglich arbeitsrechtlicher Konsequenzen mittels FAQs erläutert werden. Die vertragsrechtlichen Konsequenzen sind im ersten Kurzbeitrag erläutert worden.

I.       Fragen zum Lohn und zur Lohnfortzahlungspflicht

Q 1: Ist der Arbeitgeber bei Verweigerung der Arbeitsleistung ohne behördliche Anordnung lohnpflichtig?

Nein. Wenn der Arbeitnehmer sich weigert die Arbeit anzutreten, wenn keine offizielle behördliche Anordnung (Bsp. Anordnung der Betriebsschliessung) vorliegt, schuldet der Arbeitgeber keinen Lohn. Darüber hinaus kann das unberechtigte Nichtantreten oder das Verlassen der Arbeitsstelle eine fristlose Kündigung begründen.

Q 2: Ist der Arbeitgeber lohnpflichtig, wenn Arbeitnehmende aus Angst vor einer Ansteckung von der Arbeit fernbleiben?

Nein. Es kann auf Q 1 verwiesen werden.

Q 3: Darf der Arbeitgeber die Quarantäne für seine Arbeitnehmer anordnen und/oder anordnen, dass die Mitarbeitende, die sich privat oder beruflich in Risikogebieten aufgehalten haben, für eine bestimmte Zeit zu Hause bleiben sollen? Ist der Arbeitgeber in diesem Fall lohnpflichtig?

Ja, der Arbeitgeber darf anordnen, dass Arbeitnehmende zu Hause bleiben müssen, und er ist lohnpflichtig. Nach Möglichkeit sollen die Arbeitnehmenden Home-Office machen. Ist dies nicht möglich wie z.B. bei Produktions-, Logistikmitarbeiter und dergl. können Überstunden kompensiert werden. Dies erfordert jedoch die Zustimmung des Arbeitnehmers, soweit eine Einwilligung nicht bereits vorab mittels Arbeitszeitreglement eingeholt wurde.

 Q 4: Schuldet der Arbeitgeber Arbeitnehmenden Lohn, die am Coronavirus erkrankt sind und nicht zur Arbeit kommen?

Ja, der Arbeitgeber ist gemäss Art. 324a Abs. 1 OR für eine beschränkte Zeit lohnpflichtig, weil der Arbeitnehmer unverschuldet arbeitsunfähig ist. Wie lange die Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsunfähigkeit besteht, hängt vom Arbeitsvertrag ab. Ist darin oder in einem allfällig anwendbaren GAV nichts geregelt, bestimmt sich die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht nach den kantonalen Skalen; danach hängt die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht von der Anzahl Dienstjahren des betreffenden Arbeitnehmenden ab. Soweit der Arbeitgeber bzw. das Unternehmen eine Kollektivkrankentaggeldversicherung abgeschlossen hat, leistet diese Taggelder aus anstelle des Lohns.

 Q 5: Schuldet der Arbeitgeber Lohn, wenn ein Arbeitnehmer berufliche Dienstreisen in Gebieten verweigert, die gemäss Bundesamt für Gesundheit nicht vom Coronavirus betroffen sind?

Nein, der Arbeitgeber schuldet in diesem Fall keinen Lohn. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers geht hier vor. Darüber hinaus kann auf Q 1 und 2 verwiesen werden.

 Q 6:  Ist der Arbeitgeber lohnpflichtig, wenn das BAG oder eine kantonale Behörde eine Quarantäne bzw. eine Betriebsschliessung zwecks Eindämmung der Epidemie anordnet?

Ja, der Arbeitgeber ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung auch im Falle einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung lohnzahlungspflichtig. Diese Auffassung vertritt auch das SECO (siehe PDF «FAQ «Pandemie und Betriebe» auf www.seco.admin.ch oder auf www.bag.admin.ch). Der Arbeitgeber trägt nämlich zum einen das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko; behördliche Anordnungen fallen unter dem Betriebsrisiko. Zum anderen ist der Arbeitgeber nach Art. 324 OR auch «aus anderen Gründen» als Verschulden Lohnfortzahlungspflicht, wenn er sich in Annahmeverzug befindet. Unter Umständen können die Arbeitnehmenden allerdings gestützt auf ihre Treuepflicht zum Nachholen der «verpassten» Arbeitszeiten verpflichtet werden.

Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass keine Lohnfortzahlungspflicht bestünde. Argumentiert wird dabei mit dem vertragsrechtlichen Grundsatz, dass die nachträgliche, von keiner Partei zu vertretender Unmöglichkeit der Leistungserbringung zur Folge hat, dass Arbeitnehmende von ihrer Arbeitsleistung und Arbeitgeber von ihrer Lohnfortzahlungspflicht befreit sind. Anders ausgedrückt, Arbeitnehmende dürfen nicht zur Arbeit kommen, auch wenn sie dies möchten und Arbeitgeber dürfen die Lohnzahlung aussetzen.

Eine Möglichkeit bestünde eventuell, Kurzarbeit zu beantragen (Siehe Q 7 unten).

II.      Fragen zur Kurzarbeit

Q 7: Kann bei Betriebsschliessung aufgrund der Coronavirus-Epidemie Kurzarbeit beantragt werden?

Grundsätzlich ja, weil vorübergehende Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere, vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurück zurückzuführen sind, gelten als Kurzarbeit im Sinne des AVIG (Arbeitslosenversicherungsgesetz, SR 837.0). Dasselbe gilt, wenn deren Ursache wegen der Epidemie in Lieferschwierigkeiten liegt, Personal wegen Transportbeschränkungen nicht mehr zur Arbeit erschient oder mehrere Ursachen zusammenfallen und der Betrieb vorübergehend nicht mehr aufrechterhalten werden kann.

Es müssen allerdings die übrigen Voraussetzungen erfüllt werden:

–      die Arbeitnehmenden sind ALV-beitragspflichtig oder haben das Mindestalter für die AHV-Beitragspflicht noch nicht erreicht,

–      das Arbeitsverhältnis ist ungekündigt, und

–      der Arbeitsausfall ist voraussichtlich vorübergehend und es wird erwartet, dass durch Kurzarbeit Arbeitsplätze erhalten werden).

Keine Kurzarbeitsentschädigung bewilligt wird, wenn der Arbeitsausfall durch eine private Versicherung gedeckt ist.

 Q 8:  Kann Kurzarbeit auch für die Schliessung bzw. für den Arbeitsausfall einer Betriebsabteilung beantragt werden?

Ja, eine Betriebsabteilung wird einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestatte Einheit bildet und sie einer eigenen, innerbetrieblichen selbständigen Leitung untersteht oder Leistungen erbringt, welche auch durch selbständige Betriebe produziert und vermarktet werden können. In anderen Worten muss die Betriebsabteilung, damit sie als Betrieb gleichgestellt wird, innerhalb des Gesamtbetriebs eine bestimmte Autonomie haben und eine organisatorische Einheit bildet. Darüber hinaus muss sie entweder einen eigenen Betriebszweck verfolgen oder im innerbetrieblichen Produktionsprozess eigene Leistungen erbringen.

III.       Fragen zur Fürsorge- und Treuepflicht

Q 9:  Muss der Arbeitgeber Schutzmasken und Desinfektionsmittel zur Verfügung stellen?

Nicht unbedingt. Erstens, hat das BAG (noch) keine diesbezügliche Massnahme angeordnet, die den Arbeitgeber dazu verpflichten würde. Zweitens, begründet die blosse obligationen- bzw. arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht genauso wenig wie das Arbeitsgesetz, welche beide u.a. den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmenden regeln, eine diesbezügliche Pflicht. Der Arbeitgeber kann aber aufgrund seiner Fürsorgepflicht angehalten werden, gewisse Schutzmassnahmen wie z.B. Verbot Hände zu schütteln, Reiseverbot in kontaminierten Gebieten u.a.m. zu verordnen.

 Q 10: Müssen Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mitteilen, dass sie oder Personen in ihrem Umfeld am COVID-19 erkrankt sind?

Aus der Treuepflicht, wonach Arbeitnehmende die Interessen ihres Arbeitgebers zu wahren haben, kann eine Mitteilungspflicht hergeleitet werden.

Um auf Nummer sicher zu gehen, empfiehlt es sich, dass der Arbeitgeber eine diesbezügliche Weisung erlässt.