EINLEITUNG

Im Beitrag «Güterkontrolle beim Export von Dual-Use-Gütern im Griff? Eine Kurzanleitung» wurden die Grundsätze der Exportkontrolle von Dual-Use Gütern erläutert. Der eigentliche Prozess der Güterklassifizierung wurde allerdings nur am Rande berührt, da eine ausführlichere Behandlung den Rahmen gesprengt hätte.

Die Güterklassifizierung bildet jedoch der Kern- und Angelpunkt der Güterkontrolle: Sie beantwortet die zentrale Frage, ob ein Gut ein im Sinne des Güterkontrollgesetzes^[1] bzw. der Anhänge der Güterkontrollverordnung^[2] als kontrolliertes Gut zu qualifizieren ist und infolgedessen der Export einer Bewilligung des SECO bedarf.

Die Güterkontrolle im Allgemeinen und insbesondere die Klassifizierung von Dual-Use-Gütern stellt für exportierende Unternehmen in der Praxis oft eine besondere Herausforderung dar. Vor allem KMU ohne spezialisierte Exportkontrollabteilung oder externe Berater ohne vertiefte Kenntnisse im Güterkontrollrecht haben häufig Schwierigkeiten, die Anhänge 1 und 2 der Güterkontrollverordnung korrekt zu erschliessen – unter anderem, weil die im Anhang 1 GVK massgeblichen «Begriffsbestimmungen» weder alphabetisch noch systematisch geordnet sind. Rechtssuchende verkennen zudem häufig, dass Juristen sowie Exportverantwortliche nicht die geeigneten Ansprechpartner für die Güterklassifizierung sind. Vielmehr obliegt diese Aufgabe unternehmensinternen Fachkräften mit detaillierter Produktkenntnis.

In meiner Funktion als ehemaliger Inhouse-Jurist eines Rüstungs- und Technologieunternehmens und seit nun über 10 Jahren als beratender Jurist für Unternehmen aus den Bereichen Defence, Maschinenbau, Technologie und IT möchte ich KMU-Inhabern, Exportverantwortlichen und von dieser Thematik betroffenen oder daran interessierten Personen in diesem Kurzbeitrag, ohne den Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben, einige Einblicke geben über:

1. worin die Güterklassifizierung besteht, wer dafür zuständig ist und welche Rolle der Jurist dabei einnimmt;
2. die einzelnen Schritte der Klassifizierung von Gütern; und
3. eine Checkliste

1. WORIN BESTEHT DIE GÜTERKLASSIFIZIERUNG UND WER IST DAFÜR ZUSTÄNDIG?

Die Klassifizierung von Dual-Use-Gütern gemäss den Anhängen 1 und 2 GKV ist keine rein rechtliche Subsumtion, sondern basiert in ihrem Kern auf einer systematischen technisch-normativen Zuordnung.

Die Anhänge 1 und 2 GKV enthalten eine international harmonisierte, technisch strukturierte Güterliste, welche auf verschiedenen Exportkontrollregimen (u.a. Wassenaar-Arrangement, MTCR, NSG, Australiengruppe)^[3] beruht. Die einzelnen Güterpositionen sind anhand von präzise definierten technischen Merkmalen, Leistungsparametern, Materialien, Funktionen sowie Konstruktionsmerkmalen beschrieben und mittels fünfstelliger Exportkontrollnummern (EKN) systematisch gegliedert.

Entscheidend ist dabei: Ob ein Gut erfasst ist, bestimmt sich ausschliesslich danach, ob die konkret vorliegenden technischen Eigenschaften eines Produkts die in den jeweiligen Listeneinträgen definierten Kriterien erfüllen. Dies umfasst insbesondere quantitative Schwellenwerte (z.B. Genauigkeit, Leistung, Dimensionen), qualitative Konstruktionsmerkmale („besonders konstruiert oder hergerichtet“) sowie funktionale Eigenschaften.

Diese Prüfung kann naturgemäss nicht losgelöst vom konkreten Produktverständnis erfolgen. Sie setzt detaillierte Kenntnisse über Aufbau, Funktionsweise, Komponenten, Software und verwendete Technologien voraus. Entsprechend ist die primäre Klassifizierungsleistung zwingend durch den technisch sachverständigen Mitarbeiter des Unternehmens zu erbringen, welcher in der Lage ist, die relevanten Parameter korrekt zu bestimmen und mit den Listeneinträgen abzugleichen (z.B. Ingenieure, Produktmanager, F&E).

Der Jurist übernimmt demgegenüber eine komplementäre, aber klar abgegrenzte Funktion: Er interpretiert die rechtlichen Begriffe und Systematik der GKV (z.B. Reichweite von „besonders konstruiert“, Umgang mit Komponenten oder Technologie, Anwendbarkeit von allgemeinen Anmerkungen), prüft die rechtlichen Konsequenzen der Klassifizierung (Bewilligungspflicht, Verbote, Sanktionsrisiken) und stellt die rechtssichere Dokumentation sicher.

Die GKV selbst bestätigt diesen technisch geprägten Ansatz, indem sie u.a. festhält, dass die Kontrolle auch einzelne Bestandteile erfassen kann, wenn diese ein wesentliches Element darstellen, und dass bei der Beurteilung technische Faktoren wie Menge, Wert und eingesetztes Know-how zu berücksichtigen sind.

Die Güterklassifizierung ist somit zwingend als zweistufiger und interdisziplinärer Prozess zu verstehen:

• technische Subsumtion durch das Unternehmen (Produktanalyse und Abgleich mit den Listenkriterien); und
• rechtliche Würdigung durch den Juristen (Einordnung und Konsequenzen)

2. SCHRITTWEISE ANLEITUNG ZUR GÜTERKLASSIFIZIERUNG

Der Praxisrelevanz willen dient in der untenstehenden Anleitung eine CNC-Fräsmaschine als Beispiel.

Schritt	Beschreibung
1. Technisches Verständnis:	Die Güterklassifizierung beginnt nicht in den Güterlisten selbst, sondern beim Produkt selbst. Vor jeder Prüfung müssen die technischen Eigenschaften des Produkts, i.c. der gegenständlichen CNC-Fräsmaschine, vollständig bekannt sein, insbesondere: technische Spezifikationen Leistungsdaten Materialzusammensetzung Funktionen Verwendungszweck Software- oder Technologiebezug Ohne diese Angaben ist eine rechtssichere Einordnung nicht möglich. Praxisregel: Nicht die Produktbezeichnung ist massgebend, sondern ausschliesslich die technische Beschaffenheit. Achtung: Nicht nur das Endprodukt zählt, sondern auch dessen Komponenten.
2. Relevanzprüfung:	Nach den gemäss Punkt 1 definierten technischen Beschaffenheit ist das Dual-Use-Risiko zu prüfen. Dabei sind folgende Fragen zu beantworten: Könnte das Produkt auch militärisch genutzt werden? Gehört es typischerweise zu Technologie-, Maschinenbau-, IT-, Chemie- oder Elektronikkomponenten? Wenn ja, ist die Prüfung zwingend.
3. Ermittlung der Exportkontrollnummer:	Als erster Schritt empfiehlt sich die Ermittlung der Zolltarifnummer des Produkts via TARES, dem Schweizer Zolltarif. Diese liefert zwar keine verbindliche Exportkontrollklassifizierung, erleichtert aber die Suche nach einer möglichen Exportkontrollnummer (EKN).
3.1. via Zolltarifnummer:	Die Zolltarifnummer dient somit als Orientierungspunkt, ersetzt jedoch niemals die materielle Prüfung anhand der Güterlisten. Das ist insbesondere der Fall, wenn die EKN entweder nicht aufgeführt ist oder der Hinweis «bewilligungspflichtig» steht. Im vorliegenden Beispiel lautet die Zolltarifnummer der CNC-Fräsmaschine 8459.1000; eine EKN ist nicht aufgeführt jedoch der Hinweis bewilligungspflichtig, weshalb die EKN mittels Umschlüsselung gemäss Punkt 3.2 zu ermitteln ist. Falls die EKN im TARES angegeben ist, kann direkt zu Punkt 4 übergangen werden.
3.2. via Umschlüsselung:	Ermittlung der EKN via Umschlüsselungsverzeichnis mittels Eingabe der Zolltarifnummer. Die EKN – links Umschlüsselungsverzeichnis – setzt sich zusammen aus «Kategorie – Gattung – Kennzeichnungsnummer» und zusätzlichen Ziffern sowie Buchstaben, so wie sie in der Güterliste ersichtlich sind (siehe mehr dazu in Punkt 4). Im vorliegenden Beispiel lauten die EKN 2B001f, 2B001b, und 2B201a.
4. GKV-Anhnangabgleich:	Anhand der unter Punkt 3 ermittelten EKN sind die technischen Merkmale mit den Güterlisten abzugleichen. Die Prüfung erfolgt stets von oben nach unten nach folgendem Schema: Welche Kategorie passt zum Produkt (erste Ziffer der EKN)? Welche Gattung ist einschlägig (Grossbuchstabe nach der ersten Ziffer)? Erfüllt das Gut den die Schwellenwerte gemäss Kontrolltext (ergibt sich aus der Kennung)? Erst wenn alle technischen Merkmale des Kontrolltexts erfüllt sind, ist das Gut klassifiziert. Praxisregel: Nie aufgrund von Produktenamen, sondern immer anhand messbarer technischer Kriterien klassifizieren. Achtung: Jede Klassifizierung ist eine technische Subsumption und kein bloss Stichwort-Matching.
4.1. Anwendbarer GKV-Anhang:	Im Zentrum steht der Abgleich der technischen Merkmale mit den Güterlisten in: Anhang 1 GKV (Dual-Use-Güter) Anhang 2 GKV (national kontrollierte Güter) Die Güterlisten sind systematisch aufgebaut: nach Kategorien (Produktbereiche): Kategorie 0: kerntechnische Materialien, Anlagen und Ausrüstung Kategorie 1: Besondere Werkstoffe und Materialien und zugehörige Ausrüstung Kategorie 2: Werkstoffbearbeitung Kategorie 3: Allgemeine Elektronik Kategorie 4: Rechner Kategorie 5: Telekommunikation und Informationssicherheit Kategorie 6: Sensoren und Laser Kategorie 7: Luftfahrtelektronik und Navigation Kategorie 8: Meeres- und Schiffstechnik Kategorie 9: Luftfahrt, Raumfahrt und Antriebe nach Gattungen: Gattung A: Systeme, Ausrüstungen und Bestandteile Gattung B: Prüf-, Test- und Herstellungseinrichtungen Gattung C: Werkstoffe und Materialien Gattung D: Datenverarbeitungsprogramme (Software) Gattung E: Technologie nach Kontrolltext mit technischen Schwellenwerten Im vorliegenden Beispiel lauten die EKN 2B001f, 2B001b, und 2B201a, wobei: – die erste Ziffer die Kategorie – i.c. 2 = Werkstoffbearbeitung; – der Buchstabe die Gattung – i.c. B = Prüf-, Test- und Herstellungseinrichtungen; – die dreistellige Zahl nach dem Gattungsbuchstaben ist die Kennung, die angibt, aus welcher Güterliste des betreffenden Kontrollregimes das Gut übernommen wurde. Innerhalb der Kennung kann es zu Unternummern geben, deren Nummerierung sich durch Wechsel von Buchstabe und Ziffer ergibt. (Auszug aus Anhang 2 GVK zu EKN 2B201)
4.2. Technische Schwellenwerte:	Zu prüfen ist, ob die Schwellenwerte (z.B. Leistung, Genauigkeit) erreicht werden. (Auszug aus Anhang 2 GVK zu EKN 2B201a) Achtung: Bereits kleinste Abweichungen können darüber entscheiden, ob ein Gut kontrolliert ist oder nicht. Ein gut gilt als kontrolliert und ist exportbewilligungspflichtig nur, wenn alle Kriterien erfüllt sind.
4.3. Komponenten:	Prüfung relevanter Bestandteile. Ein Gut kann kontrolliert sein, wenn: – kontrollierte Komponenten enthalten sind; und – diese mehr als 25% des Werts ausmachen. (Auszug aus Anhang 2 GKV zu KNN 2B201b)
5. Interne Dokumentation:(Einordnung)	Die Klassifizierungsentscheidung muss nachvollziehbar dokumentiert werden. Dazu gehören: – die technische Produktbeschreibung (für das vorliegende Beispiel der CNC-Fräsmaschine auch das Formular CNC-Werkzeugmaschinen des SECO); – der geprüfte Güterlisteneintrag – die Begründung der Zuordnung oder Nicht-Zuordnung – falls zugeordnet, die EKN bspw. im ERP, Materialstammdaten oder in Klassifizierungslisten erfassen – das Datum der Prüfung – die Angabe der verantwortlichen Person Achtung: Diese Dokumentation ist von zentraler Bedeutung für interne Audits, SECO-Anfragen und für den Nachweis der Sorgfaltspflicht. Ohne oder mit unvollständiger Dokumentation gilt eine Klassifikation im Streitfall als nicht erfolgt.
6. Juristische Überprüfung der Einordnung:(Konsequenzen)	Ungeachtet, ob das Gut gelistet ist oder nicht: – Prüfung Embargo und Sanktionsmassnahmen gegen Empfängerland, -organisation oder -person – Wenn das Gut nicht gelistet ist: Prüfung, ob das Gut von der Catch-all-Klausel[4] erfasst ist. Wenn das Gut gelistet ist, bedarf es einer Exportbewilligung.

  3. CHECKLISTE

✓	Prüfschritt
☐	Produkt verstanden
☐	Relevanz geprüft
☐	Zolltarifnummer
☐	EKN
☐	GKV geprüft
☐	Parameter geprüft
☐	Komponenten
☐	Dokumentation
☐	Bewilligung

ZUSAMMENFASSUNG

Zusammenfassend sind folgende Erkenntnisse festzuhalten:

• Die Güterklassifizierung nach den Anhängen 1 und 2 GKV ist der zentrale Schritt jeder Exportkontrolle.

• Die Güterklassifizierung ist ein zweistufiger interdisziplinärer Prozess bestehend aus:

• • der technischen Subsumption bzw. der systematischen technisch-normativen Zuordnung des Gutes durch Fachpersonen des Unternehmens mit tiefer Produktkenntnis; und

• • der juristischen Überprüfung der Einordnung und der daraus resultierenden güterkontrollrechtlichen Konsequenzen.
• Die Klassifizierung ist keine reine Verwaltungsaufgabe, sondern ein wesentlicher Bestandteil eines funktionierenden und mithin ICP-konformen Exportkontrollsystems.

_________ [1] Bundesgesetz über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter vom 13. Dezember 1996, GKG, SR 946.202. [2] Verordnung über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter vom 3. Juni 2016, GVK, SR 946.202.1. [3] Petermann Frank, Dual Use, Aspekte des Bundesgesetzes über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter sowie besonderer militärischer Güter un der Güterlisten, Zürich/St. Gallen 2014, N. 70 – 95. [4] Art. 4 GKG. Diese „Catch-all“- oder auch Auffangklausel erweitert die Kontrolle auf Güter, die nicht explizit in den offiziellen Güterlisten aufgeführt sind.

Einleitung

Kaum ein exportierendes Unternehmen ist von der Export- und insbesondere von der Güterkontrolle nicht betroffen. Das trifft speziell auf Unternehmen zu, die Dual-Use Güter, d.h. zivil und militärisch verwendbare Güter herstellen. Der Export solcher Güter ist bewilligungspflichtig.

Gerade bei KMU ohne eigene Rechtsabteilung kann sich die Komplexität des Güterkontrollrechts bisweilen sehr problematisch auswirken. Diese Unternehmen haben zwar in der Regel einen Verantwortlichen für die Exportkontrolle, wenden sich aber für Rechtsfragen an externe Juristen, die nicht selten einen langjährigen persönlichen Bezug zur Unternehmung bzw. den Inhabern haben. Oft sind sie aber in der Thematik des Güterkontrollrechts überhaupt nicht oder nicht hinlänglich genug bewandt – dies, obwohl die von Güterkontroll-gesetzgebung erfassten Güter in viel mehr Bereichen des täglichen Lebens als allgemein angenommen hineinspielt.

In meiner Funktion als ehemaliger Inhouse-Jurist eines Rüstungs- und Technologieunternehmens und seit nun 10 Jahren als beratender Jurist für Unternehmen aus den Bereichen Defence, Maschinenbau, Technologie und IT möchte ich KMU-Inhabern, Exportverantwortlichen und von dieser Thematik betroffenen oder daran interessierten Personen in diesem Kurzbeitrag, ohne den Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben, einige Einblicke geben über:

1. was Dual-Use Güter sind und wie sie klassifiziert sind,
2. wer von der Güterkontrolle betroffen ist,
3. nach welchem Schema die exportrechtliche Überprüfung von Dual-Use Gütern erfolgt,
4. wie die die Klassifizierung eines Dual-Use Guts hinsichtlich der Frage nach Bewilligungspflicht überprüft wird, und zuletzt
5. wie die Exportkontrolle im Unternehmen umgesetzt wird.

 

I. WAS SIND DUAL-USE GÜTER UND WIE SIND SIE KLASSIFIZIERT?

Dual-Use-Güter sind Waren, Software oder Technologien, die sowohl für zivile als auch militärische Zwecke genutzt werden können. Dazu zählen beispielsweise hochwertige Industriegüter wie Werkzeugmaschinen, bestimmte Chemikalien oder elektronische Komponenten.

Dual-Use Güter sind im Güterkontrollgesetz (Bundesgesetz über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter vom 13. Dezember 1996, GKG, SR 946.202) und in den Anhängen 1 und 2 der Güterkontrollverordnung (Verordnung über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter vom 3. Juni 2016, GVK, SR 946.202.1) geregelt. Von Belang ist weiter der Anhang 3 GKV, in welchem die besonderen militärischen Güter aufgelistet sind.

Die Dual-Use Güter sind in international abgestimmten Listen erfasst. Sie sind in 10 Kategorien, sprich Produktbereichen (z.B. Kategorie 2: Werkstoffbearbeitung, Kategorie 5: Telekommunikation und Informationssicherheit, Kategorie 9: Luft- und Raumfahrt sowie Antriebe) unterteilt, die ihrerseits wiederum in 5 Gattungen (z.B. Gattung A: Systeme, Gattung B: Prüf-, Test- und Herstellungseinrichtungen) unterteilt sind. Jedem einzelnen Gut ist eine Exportkontrollnummer (EKN) zugeteilt, welche die Kategorie und Gattung codiert. Die Anhänge zur GKV bzw. die Güterlisten sind auf der Webseite des Staatsekretariats für Wirtschaft SECO publiziert.

II. WER IST VON DER GÜTERKONTROLLE BETROFFEN?

Der Pflicht zur Güterkontrolle sind sämtliche Unternehmen unterstellt, welche Dual-Use Güter in der Schweiz herstellen, verkaufen oder exportieren. Das betrifft somit Unterhemen aus den Bereichen des Maschinenbaus, der Technologie-, der IT und Software, Pharma und Chemie. Unter den in Kapitel III erläuterten Voraussetzungen müssen diese Unternehmen vor der Ausfuhr ihrer Produkte daher prüfen, ob diese Produkte in der Liste der klassifizierten Güter, d.h. in den Anhängen zur GKV, aufgeführt sind (vgl. dazu Kap. IV).

III. WER IST VON DER GÜTERKONTROLLE BETROFFEN?

Das untenstehende Prüfschema gilt für alle Exportgeschäfte, wobei für die Prüfung für den Export von Dual-Use Güter «nur» das Embargogesetz (Bundesgesetz über die Durchsetzung von internationalen Sanktionen vom 22. März 2022, EmbG, SR 946.231) und das Güterkontrollgesetz relevant sind.

Quelle: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

 

Ausgangslage der Exportkontrolle ist stets das Embargogesetz. Ist das Bestimmungsland und/oder der Empfänger (Personen, Unternehmen oder Organisationen) des Produkts mit einer Sanktion auf der Grundlage des EmbG belegt (siehe dazu die stets aktualisierten Embargo- und Sanktionslisten des SECO), müssen die Art, den Umfang und der Gegenstand der Sanktion überprüft werden. Bestehen ein Embargo gegen das Bestimmungsland und/oder Sanktionen gegen den Empfänger des zu exportierenden Produkts, erübrigt sich jegliche weitere Überprüfung und insbesondere die der Güterklassifizierung (siehe dazu Kap. IV), weil der Export verboten ist.

IV. WIE WIRD DIE KLASSIFIZIERUNG EINES DUAL-USE GUTS ÜBERPRÜFT?

Das untenstehende Prüfschema gilt für alle Exportgeschäfte, wobei für die Prüfung für den Export von Dual-Use Güter «nur» das Embargogesetz (Bundesgesetz über die Durchsetzung von internationalen Sanktionen vom 22. März 2022, EmbG, SR 946.231) und das Güterkontrollgesetz relevant sind.

• deklarierter Warenwert
• Land der Endverwendung
• ob das Gut als Bestandteil in ein Produkt eingebaut ist
• Identität des Endverwenders
• militärische Endverwendung
• Vorbehalte bezüglich Reexports

4. Gibt es ICP-Muster?
Nein, weil ein ICP immer auf das jeweilige Unternehmen zugeschnitten und angepasst werden muss. Es existieren daher keine allgemeingültigen und erst recht keine «pfannenfertigen» ICP-Muster. Selbst wenn solche Muster im Internet auffindbar wären, ist wegen den potenziellen massiven straf-, verwaltungs- und zivilrechtlichen Folgen bei unkorrekter Umsetzung der Exportkontrollvorschriften äusserste Vorsicht geboten. Anders formuliert: Lassen Sie die Finger davon!

Eine geeignete Grundlage für die Erstellung eines ICP stellen das auf der Webseite des SECO herunterladbare Formular «Nachweis zum ICP – Internal Compliance Programme», das Dokument «ICP – Best Practice» und, sehr ausführlich, das Dokument «Firmeninterne Kontrolle der Einhaltung der Exportkontrollvorschriften (Internal Compliance Progamme – ICP» dar.

ZUSAMMENFASSUNG
Zusammenfassend sind folgende Erkenntnisse festzuhalten:

• ihre Güter auf der Grundlage der Anhänge 1 und 2 GKV zu klassifizieren,
• für den Export solcher Güter eine Endverbleiberklärung des Empfängers zu verlangen, und
• gestützt darauf beim SECO eine Ausfuhrbewilligung zu beantragen.

 

Einleitung

Vermutlich jeder Vorgesetzte oder HR-Verantwortliche kennt es und hat sich schon darüber geärgert: Kaum steht eine Kündigung im Raum oder treten in einem Arbeitsverhältnis Spannungen auf, meldet sich der Arbeit- nehmende krank. Damit verhindert er eine Kündigung bzw. vereitelt diese, weil eine solche nichtig wäre. Den gleichen Vorgang sieht man auch nach einer gültig, also vor der Krankheit und mithin vor Beginn der Sperrfist, ausgesprochenen Kündigung. Beiden Fällen ist gemeinsam, dass damit die Beendigung des Arbeitsverhält- nisses verzögert und die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers ausgelöst wird.

Arbeitnehmende können selbstverständlich in der Tat berechtigt arbeitsunfähig sein; das trifft meistens auch zu. In diesen Fällen ist es legitim, dass sie den gesetzlichen Schutz verdienen. E gibt jedoch oft umstrittene Fälle, bei denen die Frage des möglichen Missbrauchs des Kündigungsschutzes im Raum steht.

Arbeitgeber und insbesondere Geschäftsführer und HR-Verantwortliche finden in diesem Beitrag Antworten auf die häufigsten Fragen, womit sie zu mir als Unternehmensjurist immer wieder gelangen.

Der erste Teil befasst sich mit dem Arztzeugnis: Was ist ein Artzeugnis in rechtlicher Sicht, welche formelle und inhaltliche Anforderungen gelten und wann hat der Arbeitnehmer ein solches einzureichen. Der zweite Teil behandelt die Fragen, was der Arbeitgeber tun kann, wenn der Arbeitnehmer kein Arztzeugnis einreicht, wenn er Zweifel am Wahrheitsgehalt des vorgelegten Arztzeugnisses hat oder wenn das Arztzeugnis als gefälscht erscheint. Der Leserlichkeit Willen wird hierin nur von der männlichen Form Gebrauch gemacht.

I. ARZTZEUGNIS

1.  Was ist ein Arztzeugnis?

Ein Arztzeugnis ist eine Urkunde im zivil- und strafrechtlichen Sinn und mithin ein Beweismittel, worin der behandelnde Arzt den Grund (Krankheit oder Unfall), den Grad und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Ar- beitnehmenden bescheinigt. Um der Beweispflicht zu genügen, muss es schriftlich sein. Ein Artzeugnis ist allerdings kein striktes Beweismittel, sondern es stellt lediglich eine Parteibehauptung dar, die widerlegt wer- den kann (mehr dazu in Ziffer II.2.2).

Auch im Ausland ausgestellte Arztzeugnisse (z.B. bei Grenzgängern, bei Arbeits- oder Ferienaufenthalten im Ausland) sind Urkunden im Sinne des Schweizer Rechts und haben daher grundsätzlich dieselbe Beweiskraft wie in der Schweiz ausgestellte Dokumente. Sind sie in einer anderen als einer schweizerischen Landesspra- che verfasst, bedürfen diese jedoch einer beglaubigten Übersetzung.

2.  Formelle und inhaltliche Anforderungen am Arztzeugnis

Arztzeugnisse dürfen ausschliesslich von Ärzten, d.h. von Personen mit abgeschlossenem Studium der Humanmedizin und einer effektiven Zulassung als Arzt ausgestellt werden. Darunter fallen Haus- und Fachärzte (also auch Psychiater), nicht aber Psychologen oder Physiotherapeuten.

Weil ein Arztzeugnis eine Urkunde auch im strafrechtlichen Sinne ist, ist die Ausstellung eines falschen Arztzeugnisses strafbar. Der Aussteller eines solchen muss daher sicherstellen, dass er die attestierte Arbeitsunfähigkeit medizinisch belegen kann. Die Grundlage hierfür ist eine fachkundige, persönliche Untersuchung des Patienten. Arztzeugnisse, die nicht auf einer persönlichen Konsultation, sondern z.B. auf einer telefonischen Schilderung des Arbeitnehmenden basieren, gelten zwar immer noch als Beweismittel, haben aber in einem Gerichtsprozess nur eine eingeschränkte Beweiskraft.

Dies vorausgeschickt, muss ein Arztzeugnis mindestens folgende Angaben und Elemente enthalten:

• Personalien der arbeitsunfähigen Person
• Anfangsdatum der Arbeitsunfähigkeit
• Grad der Arbeitsunfähigkeit
• Enddatum oder voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit
• Datum der Ausstellung
• Stempel und eigenhändige Unterschrift des behandelnden Arztes

Um Unklarheiten zu vermeiden, sollte im Arztzeugnis von Teilzeit-Arbeitnehmenden, die nur teilweise arbeitsunfähig sind, erwähnt werden, ob sich die attestierte Arbeitsunfähigkeit von z.B. 50% auf das Arbeitspensum von 50% des Arbeitnehmenden bezieht oder ob damit 50% von einem Vollpensum von 100% gemeint sind. Des Weiteren sollte darin aufgeführt werden, ob es sich um eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit handelt.

3.  Wer muss wann ein Arztzeugnis einreichen?

Aus dem Grundsatz von Art. 8 ZGB, wonach wer von einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet, hat deren Vorhandensein zu beweisen, hat der Arbeitnehmer ein Arztzeugnis einzureichen.

Das Gesetz regelt nicht, ab wann er dem Arbeitgeber ein solches vorlegen muss. Der Arbeitgeber ist daher grundsätzlich berechtigt, ein Arztzeugnis ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit zu verlangen. In der Regel wird dies jedoch meist entweder in Gesamtarbeitsverträgen oder Individualarbeitsvertrag geregelt. Üblicherweise wird ein Arztzeugnis zwischen dem dritten und vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit verlangt.

II. FEHLEN EINES ARZTZEUGNISSES UND ZWEIFEL AM WAHRHEITSGEHALT: WAS TUN?

1.  Vorgehen, wenn der Arbeitnehmende kein Arztzeugnis einreicht

Reicht der Arbeitnehmende trotz vertraglicher Regelung oder Aufforderung des Arbeitgebers wissentlich und willentlich kein Arztzeugnis ein, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden (schriftlich) abmahnen und das Arztzeugnis einfordern. Weigert sich der Arbeitnehmende dennoch ein solches einzureichen, sind die Meinungen uneinheitlich, wie der Arbeitgeber dagegen vorgehen kann.

Gestützt auf Art. 8 ZGB und der Arbeitspflicht gemäss Art. 321 OR vertrete ich hierbei einen dezidierten Ansatz: Erstens können die Lohnzahlungen spätestens ab dem Tag, an welchem der Arbeitnehmende das Arztzeugnis hätte einreichen müssen, eingestellt werden. Zweitens ist der Arbeitnehmende unter Kündigungsan- drohung schriftlich aufzufordern, die Arbeit umgehend wieder aufzunehmen. Begründet ist dies mit der Tatsa- che, dass der Arbeitnehmende infolge der Nichteinreichung eines Arztzeugnisses als arbeitsfähig gilt und seine Absenz somit ein unberechtigtes Fernbleiben von seiner Arbeit ist.

2.  Vorgehen bei Zweifeln am Arztzeugnis

2.1 Mögliche Gründe für Zweifel

Zweifel am vorgelegten Arztzeugnis können aus verschiedenen Gründen entstehen: Es kann inhaltlich unvollständig, unklar oder unleserlich sein. Es kann auch zu spät vorgelegt oder rückwirkend ausgestellt worden sein. Zweifel können auch entstehen, wenn mehrere Arztzeugnisse von verschiedenen Ärzten vorliegen, wenn ein Arztzeugnis ohne Konsultation oder lediglich auf die Schilderungen des Arbeitnehmenden ausgestellt wurde. Schliesslich kann auch der Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit z.B. stets vor oder nach dem Wochenende und/oder Feiertagen Zweifel am Wahrheitsgehalt von Arztzeugnissen aufkommen lassen.

2.2 Möglichkeiten des Arbeitgebers, die Arbeitsunfähigkeit zu überprüfen

Der Handlungsspielraum des Arbeitgebers ist bei Zweifeln am Arztzeugnis aufgrund des Arztgeheimnisses eng: Der Arzt darf weder die Diagnose offenlegen noch sonstige Auskünfte dazu erteilen. Der Arbeitgeber steht dennoch nicht hilf- und machtlos da und er kann bei Zweifeln am Artzeugnis

• mit dem Einverständnis des Arbeitnehmenden ein ausführliches Arztzeugnis verlangen. Darin können z.B. Angaben zur Arbeitsplatzbezogenheit der Arbeitsunfähigkeit und die Restarbeitsfähigkeit gemacht werden. Dabei sind der Arbeitsplatz, die Hauptaufgaben des Arbeitnehmers sowie die Besonderheiten und Anforderungen des Arbeitsplatzes zu beschreiben sowie die Arbeitszeigen anzugeben.
• auf eigene Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung durch einen vom ihm bezeichneten Arzt anordnen. Das Recht hierzu leitet sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers ab. Es empfiehlt sich dennoch, eine solche Regelung explizit in den Anstellungsbedingungen oder im Personalreglement aufzunehmen. Damit werden Diskussionen von vornherein ausgeschlossen.

  Gegenstand der vertrauensärztlichen Untersuchung ist lediglich die Überprüfung der attestierten Arbeitsunfähigkeit bzw. die Bestätigung oder die Nicht-Bestätigung des vorgelegten Arztzeugnisses. Der Vertrauensarzt ist nämlich wie der den Arbeitnehmer behandelnde Arzt am Arztgeheimnis gebunden. Er darf daher die Diagnose nicht offenlegen. Um dem Vertrauensarzt zu ermöglichen, die Begründetheit der attestierten Arbeitsunfähigkeit zu beurteilen, muss der Arbeitnehmende seinen behandelnden Arzt gegenüber dem Vertrauensarzt vom Arztgeheimnis entbinden. Er soll ihn ermächtigen, dem Vertrauensarzt alle zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit sachdienlichen Informationen zu erteilen und Patientendaten bzw. eine Kopie davon auszuhändigen. Eine solche Arztgeheimnisentbindungserklärung sollte der Arbeitgeber verfassen und dem Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersuchung mit der Aufforderung zur Unterzeichnung beigelegt werden.

  Im Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersuchung sind nach meinem Dafürhalten explizit die Konsequenzen (insb. die Entkräftung des Artzeugnisses und Annahme der Arbeitsfähigkeit und Einstellung der Lohnzahlung) aufzuführen im Falle, da der Arbeitnehmende die Untersuchung verweigern würde. Gegebenenfalls kann sogar eine Verwarnung mit Kündigungsandrohung angezeigt sein.

  Bestätigt der Vertrauensarzt das vom Arbeitnehmenden vorgelegte Arztzeugnis, wird es äusserst schwierig, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmenden zu widerlegen. Kommt jedoch der Vertrauensarzt zu einem anderen Schluss als der den Arbeitnehmenden behandelnden Arzt, kann der Arbeitgeber auf die vertrauensärztliche Untersuchung abstellen und, wie in Ziffer II.1 erläutert, die Lohnzahlung einstellen und den Arbeitnehmenden zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordern.

2.3 Was gilt, wenn der Arbeitnehmer die vertrauensärztliche Untersuchung verweigert oder vereitelt?

Selbst wenn die Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung vertraglich z.B. in den Anstellungsbedingungen oder im Personalreglement geregelt ist, kann sie nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Arbeitgeber die Konsequenzen dafür zu tragen hat.

Wenn der Arbeitnehmende eine vertrauensärztliche Untersuchung verweigert oder gar vereitelt (z.B. indem er seinen behandelnden Arzt gegenüber dem Vertrauensarzt nicht vom Arztgeheimnis entbindet), hat die Konsequenzen seines Handelns oder Unterlassens zu tragen: Erstens ist das vorgelegte Arztzeugnis entkräftet (bei mehreren Arztzeugnissen je nachdem bereits das erste) und der Arbeitnehmende gilt somit als arbeitsfähig. Zweitens die vorübergehende Einstellung der Lohnzahlung und drittens, allenfalls eine fristlose Kündigung, wenn er vorgängig einschlägig verwarnt wurde.

3.  Vorgehen bei Gefälligkeitszeugnissen und gefälschten Arztzeugnissen

Wie in Ziffer I.1 dargelegt ist ein Arztzeugnis eine Urkunde im zivil- und strafrechtlichen Sinn. Werden darin falsche oder unrichtige Tatsachen beurkundet oder wird ein Arztzeugnis gefälscht oder verfälscht, stellt dies eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB dar. Eine solche kann für den ausstellenden Arzt standes- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen und für den Arbeitnehmenden ebenfalls strafrechtliche sowie arbeitsrechtliche.

3.1 Vorgehen bei Gefälligkeitszeugnissen

Ein Gefälligkeitszeugnis ist eine Falschbeurkundung, in dem trotz Kenntnis der Arbeitsfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeit attestiert wird. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Gefälligkeitszeugnisses können beispielsweise das unverhältnismässig späte Aufsuchen eines Arztes sein oder das wiederholte Einreichen von Arztzeugnissen von jeweils unterschiedlichen Ärzten. In der Praxis dürfte der Nachweis eines Gefälligkeitszeugnisses allerdings sehr schwierig sein. Im Zweifelsfall kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden zu einer vertrauensärztlichen Untersuchung schicken (siehe hierzu Ziffer II.2.2).

3.2 Vorgehen bei gefälschten Arztzeugnissen

Ein gefälschtes Arztzeugnis ist umgangssprachlich ein Fake: Nichts oder nicht alles, was darinsteht, ist wahr. Es handelt sich wie beim Gefälligkeitszeugnis um eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB.

Bestehen Zweifel über die Echtheit des Arztzeugnisses genügt meist eine Rückfrage beim (angeblich) unterzeichnenden bzw. ausstellenden Arzt. Die einzige Frage, die er beantworten muss, ist, ob er das fragliche Arztzeugnis ausgestellt hat bzw. ob er dessen Inhalt bestätigen kann.

Erweist sich das Arztzeugnis als (i.d.R. vom Arbeitnehmenden) ge- oder verfälscht, ist eine fristlose Kündigung und gegebenenfalls sogar eine Strafanzeige wegen Urkundenfälschung ins Auge zu fassen. Eine Strafanzeige ist nach meinem Dafürhalten umso angebrachter, als der Arbeitnehmende eine besondere Vertrauens- oder Leitungsfunktion innehat (z.B. bei Buchhaltern, Unterzeichnungsberechtigten u.Ä.).

***

Bei Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.

Einleitung

Wie der Bundesrat anlässlich seiner Medienkonferenz vom 29. Juni 2022 orientierte, führt die aktuelle Entwicklung des Ukrainekriegs zur erheblichen Gefahr einer Gas- bzw. Methangasmangellage in der Schweiz im kommenden Winter.

Die Gasmangellage würde zur Kontingentierung des Gasverbrauchs der einzelnen Industrieunternehmungen führen. Die Unterbrechung oder die Reduktion der Gasversorgung würde bei den davon betroffenen Industrieunternehmen einen enormen Schaden bewirken. Zu denken ist dabei insbesondere an Unterbrüchen oder an die Verlangsamung der Produktion, wodurch die mit den Kunden vertraglich vereinbarten Lieferfristen nicht mehr eingehalten würden.

Nachfolgend wird die vertragliche Ausgangslage ohne spezielle Regelung der Folgen der Gasmangellage dargelegt. Darauf basierend werden anschliessend einige vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne vorsorglicher Massnahmen zur Abfederung der Auswirkungen der befürchteten Gasmangellage vorgestellt.

I. Vertragliche Ausgangslage

• Die Auswirkungen einer Gasmangellage sind zum aktuellen Zeitpunkt nicht mit Sicherheit bestimmbar. Ein Lieferant, der wegen der Gasmangellage seine Produktion drosseln oder temporär einstellen muss und folglich nur noch mit Verspätung lieferfähig ist, könnte versucht sein zu argumentieren, dass die Gasmangellage ein bei Vertragsschluss unvorhersehbares Ereignis gewesen sei, weshalb ein Fall höherer Gewalt vorliege, der ihn von seiner vertraglichen Erfüllungspflicht und Haftung befreit.
  Diese Argumentation ist per se nicht unvertretbar, aber sie greift aus zwei Gründen zu kurz und ist daher unbehilflich:
  Erstens sind Ereignisse höherer Gewalt, auch Force Majeure oder Acts of God genannt, solche, die aussergewöhnlich, unabhängig vom menschlichen Verhalten sind beziehungsweise ausserhalb des Einflussbereichs einer Partei liegen, von aussen einwirken sowie unvorhersehbar und unabwendbar sind.

  Der Kunde kann dem Lieferanten insbesondere wegen der bundesrätlichen Medienkonferenz vom 29. Juni 2022 entgegnen, dass sich Gasmangellage abgezeichnet hat, sie daher voraussehbar war und dass folglich kein Ereignis höherer Gewalt vorliegt. Dies hat zur Folge, dass die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR bzw. für Werkverträge Art. 366 OR zur Anwendung kommen.

• Zweitens setzt diese Argumentation voraus, dass der Vertrag überhaupt eine höhere Gewalt-Klausel enthält. Die meisten nationalen Rechtsordnungen inklusive der schweizerischen regeln nämlich die Höhere Gewalt nicht explizit. Nach schweizerischem Obligationenrecht stellt ein Ereignis höherer Gewalt eine nachträgliche Unmöglichkeit dar und befreit die Partei, deren Leistung unverschuldet unmöglich geworden ist, vor ihrer Leistungspflicht und Haftung.

  Die Leistungs- und Haftungsbefreiung infolge höherer Gewalt setzt Unmöglichkeit der Leistung voraus. Als Unmöglichkeit gilt nur eine dauernde oder deren Ende der Dauer nicht absehbar ist. Eine Gasmangellage dürfte die Produktion bzw. die Lieferung kaum gänzlich verunmöglichen, sondern lediglich verzögern. Aus diesem Grund ist eine Force Majeure-Klausel im obigen Sinn kaum behilflich
  Das hat zur Folge, dass die Verzugsregelungen nach Art. 102 ff OR bzw. bei Werkverträgen Art. 366 OR zur Anwendung kommen.

Aufgrund der oben dargelegten Rechtslage zur höheren Gewalt bestimmt sich die Rechtsfolge von Lieferverzögerungen oder -ausfällen nach dem auf das fragliche Geschäft anwendbare Recht:

• Bei WERKVERTRÄGEN kommt Art. 373 Abs. 2 OR zur Anwendung, wonach bei ausserordentlichen Umständen, die nicht vorhergesehen werden konnten und welche die Fertigstellung des Werks hindern oder übermässig erschweren, der Richter eine Preiserhöhung oder eine Vertragsauflösung bewilligen kann. Selbstverständlich können die Parteien eine solche Regelung einvernehmlich anwenden, ohne den Richter anzurufen.

  Die Gasmangellage beziehungsweise die Unterbrechung oder die Reduktion der Gasversorgung ist zweifellos ein ausserordentlicher Umstand, der geeignet ist, die Fertigstellung eines Werks zu hindern oder übermässig zu erschweren. Die Gasmangellage zeichnet sich u.a. aufgrund der Medienkonferenz des Bundesrats vom 29. Juni 2022 ab und ist somit voraussehbar. Aus diesem Grund fällt die Preisanpassung oder die Vertragsauflösung nach Art. 373 Abs. 2 aus und es kommt die werkvertragliche Verzugsregelung von Art. 366 OR zur Anwendung.

• Bei ANDEREN VERTRAGSVERHÄLTNISSEN ALS DEM WERKVERTRAG greifen Art. 97, 119 OR oder die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR. Diese Rechtslage birgt für den Lieferanten Risiken:

  – Erstens setzen Art. 97 OR sowie Art. 119 OR eine dauernde Unmöglichkeit oder eine deren Ende der Dauer nicht voraussehbar ist voraus. Wie oben dargelegt, dürfte die Gasmangellage die Leistung nicht gänzlich verunmöglichen, sondern lediglich verzögern. Damit ist der Lieferant den Verzugsregelungen von Art. 102 ff. OR ausgesetzt. Nach diesen Regelungen bestimmt sich, ob der Lieferant schadenersatzpflichtig ist und ob die Leistung trotz Verzögerung noch zu leisten ist. Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der Verzug im Vertrag geregelt ist.

  – Zweitens setzt Art. 97 OR voraus, dass der Lieferant kein Verschulden trifft. Lieferausfälle oder Lieferverzögerungen infolge einer behördlich angeordneten Rationierung der Gasversorgung dürften nach meinem Dafürhalten als unverschuldet gelten. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass Kunden argumentieren könnten, es treffe dem Lieferanten am Lieferausfall insofern ein Verschulden, als die Gasmangellage absehbar war und er keine Massnahmen getroffen hat, um die (rechtzeitige) Lieferung sicherzustellen. Die Einstufung, ob die Lieferschwierigkeiten verschuldet oder unverschuldet sind, hängt stark vom Einzelfall ab. Unverschuldet sind sie nur, wenn es nicht möglich war, diese durch rechtzeitige Vorsorge zu vermeiden (wie etwa frühzeitiger Beizug von alternativen Lieferanten). Damit ist der Lieferant den Verzugsregelungen von Art. 102 ff. OR ausgesetzt. Nach diesen Regelungen bestimmt sich, ob der Lieferant schadenersatzpflichtig ist und ob die Leistung trotz Verzögerung noch zu leisten ist. Es wird sich allerdings erst in Zukunft zeigen, ob eine solche Argumentation vor den Gerichten Bestand haben wird.

  – Drittens kommt Art. 119 Abs. 3 OR nur auf Vertragsverhältnisse zur Anwendung, bei denen Nutzen und Gefahr nicht vor Erfüllung des Vertrags auf den Kunden übergehen und der Vertrag keine anderslautende Regelung enthält. Dies gilt insbesondere bei Kauf- und Lieferverträgen. Fehlt im Vertrag eine entsprechende Regelung, finden die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR Anwendung.

• Bei INTERNATIONALEN KAUFVERTRÄGEN, die mangels eines ausdrücklichen Ausschlusses dem Wiener Kaufrecht (auch CISG genannt) unterliegen, kann sich eine Partei von den Konsequenzen der Nichterfüllung, worunter auch der Verzug fällt, befreien, «wenn sie beweist, dass die Nichterfüllung auf einem ausserhalb ihres Einflussbereichs liegendem Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden» (Art. 79 Abs. 1 CISG). Es kann sinngemäss auf die obigen Ausführungen zu Art. 97 OR zur verschuldeten oder unverschuldeten Lieferschwierigkeit verwiesen werden.

II. Vertragliche vorsorgliche Massnahmen

Aufgrund der oben dargelegten Ausgangslage empfiehlt es sich, in Verträgen eine explizite Klausel einzufügen, welche den Fall der Gasmangellage regelt. Eine solche drängt sich umso mehr auf, als anders als bei den bisherigen Engpässen bei der Beschaffung von Rohmaterialien und Komponenten, die Massnahmen, welche Unternehmen zur Abhilfe treffen können, noch beschränkter sein dürften. In diesem Sinne sollten folgende vertragliche Vorkehrungen getroffen werden:

• Bei der Vereinbarung von Lieferfisten sollte nebst der erschwerten Beschaffung von Rohmaterialien und Komponenten nun auch die eingeschränkte Verfügbarkeit von Energie berücksichtigt werden. Die Lieferfristen sollten daher grosszügiger bemessen und/oder flexibler geregelt werden.
• Darüber hinaus empfiehlt sich, in Verträgen eine spezielle, zusätzliche Klausel einzufügen, welche eine Mangellage an Energie explizit regelt. Diese kann folgendermassen lauten [1]:

  DE: «Die Lieferfrist verlängert sich angemessen, wenn der Lieferant aufgrund mangelnder oder reduzierter Verfügbarkeit von Energieträgern wie Gas oder Strom seine Produktionsprozesse drosseln oder einstellen muss. Der Lieferant informiert den Kunden unverzüglich und schriftlich über eine solche Situation. Jeglicher Anspruch des Kunden gegenüber dem Lieferanten auf Verzugsentschädigung oder auf Ersatz von direkten oder indirekten Schäden infolge einer solchen Verzögerung ist ausgeschlossen.»

  FR: « Le délai de livraison est prolongé de manière appropriée si le fournisseur doit arrêter ou réduire sa production suite à une disponibilité insuffisante ou réduite des sources énergétiques (par ex. gaz, électricité). Le fournisseur informe immédiatement le client par écrit d’une telle situation. Tout droit du client à une indemnité de retard ou à une réparation des dommages directs et indirects qui résultent d’un tel retard à l’encontre du fournisseur, est exclu. »

  IT: «Il termine di consegna sarà adeguatamente prolungato se il fornitore deve ridurre o interrompere i propri processi produttivi a causa della mancanza o della ridotta disponibilità di fonti energetiche quali gas o elettricità. Il fornitore dovrà informare immediatamente e per iscritto il cliente di tale situazione. È esclusa qualsiasi rivendicazione da parte dell’acquirente nei confronti del fornitore per il risarcimento di un ritardo o per il risarcimento di danni diretti o indiretti a seguito di tale ritardo.»

  EN: «The delivery time shall be reasonably extended if the supplier has to interrupt or shorten its production processes due to a lack of or a reduced availability of energy sources as gas or, electricity. The supplier shall inform the customer immediately and in writing of such a situation. Any claim by the customer against the supplier for compensation for delay or for compensation for direct and indirect damages due to such a delay shall be excluded.»

Damit die obige Klausel gültig vereinbart wird, sollte sie sowohl in der Offerte als auch in ein zu unterschreibendes Vertragsdokument oder in der Auftragsbestätigung eingefügt sein. Diese kann alternativ auch in den allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen werden.

Bei allfälligen weiteren Fragen steht Ihnen die Thommen Law & Risk Management GmbH gerne zur Verfügung.

[1] «SWISSMEM, Rundschreiben Nr. 17S/2022 vom 4. Juli 2022»

Einleitung

Mit Verordnung vom 13. Januar 2021 [1] hat der Bundesrat zwecks Eindämmung des COVID-Virus die Homeoffice-Pflicht ab dem 18. Januar 2021 überall dort eingeführt, «wo es aufgrund der Art der Aktivität möglich und mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar ist». Die Arbeitgeber müssen «zu diesem Zweck die geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen» treffen.  

Das Homeoffice ist zum einen in vielen Branchen wenig verbreitet. Zum anderen ist es aus Praktikabilitätsgründen schlichtweg nicht möglich. Die Verordnung lässt darüber hinaus Interpretationsspielraum über die Frage, welche Aktivität mit verhältnismässigem Aufwand im Homeoffice ausgeführt werden kann. Sowohl für Arbeitgeber wie für Arbeitnehmer stellen sich daher einige Fragen zur Homeoffice-Pflicht.

Im folgenden Beitrag gebe ich ohne Anspruch auf Vollständigkeit und unter Vorbehalt der künftigen Rechtsprechung zu dieser Thematik den Arbeitgebern eine Antwort auf die aus meiner Sicht wichtigsten Fragen.

Q 1:   Muss der Arbeitgeber allen Mitarbeitenden Homeoffice anordnen oder ermöglichen?

Nein, dem Arbeitgeber trifft keine allgemeine, absolute Pflicht, Mitarbeitenden das Homeoffice anzuordnen oder zu ermöglichen.

Der Arbeitgeber ist jedoch Aufgrund der Covid-19-Verordnung besondere Lage[2] und Art. 27a Abs. 1 der Covid-19-Verordnung 3 [3] während der Dauer der besonderen Lage verpflichtet Homeoffice anzuordnen, soweit es nach der «Art der Aktivität möglich und mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar ist». Ist dies der Fall, muss der Arbeitgeber die geeigneten technischen und organisatorischen Massnahmen ergreifen. Das ist selbst der Fall, wenn im Arbeitsvertrag ein bestimmter Arbeitsort (in der Regel am Ort des Betriebs) vereinbart wurde.

Zusammenfassend besteht für Arbeitgeber unter den oben genannten Voraussetzungen die Pflicht zur Anordnung von Homeoffice. Demgegenüber besteht für Arbeitnehmer die Pflicht zur Befolgung der Weisung betreffend Homeoffice-Arbeit.

Q 2:   Für welche «Art der Tätigkeiten» besteht Homeoffice-Pflicht?

Wie in Q1 erwähnt, muss der Arbeitgeber Homeoffice anordnen, wo es die Art der Tätigkeit ermöglicht und mit verhältnismässigem Aufwand durchführbar ist.

Diese Formulierung eröffnet Interpretations- und Handlungsspielraum und es trifft den Arbeitgeber, diejenigen Tätigkeiten zu identifizieren, für welche Homeoffice ganz oder teilweise anzuordnen ist. Im Umkehrschluss sind von der ganzen oder teilweisen Homeoffice-Pflicht folgende (nicht abschliessend aufgeführte) Tätigkeiten ausgeschlossen:

• Tätigkeiten mit notwendigem physischen Personenkontakt wie bspw. Schalter, Verkauf, allenfalls Kundengespräche, medizinische Leistungen und Personenkontrolle beim Empfang
• Tätigkeiten, welche den Umgang mit physischen Unterlagen voraussetzen wie z.B. Prüfung und/oder Bearbeitung von Originaldokumenten, Scanning, Postdienst und Logistik
• Tätigkeiten, welche den physischen Zugang zu Dokumenten, Einrichtungen, Geräten oder zu verarbeitenden Produkten aus Gründen der Sicherheit oder Geheimhaltung ausschliesslich im Betrieb ausgeführt werden können
• Tätigkeiten, wofür ein direkter physischer Zugang zu Gebäuden, Einrichtungen, Geräten oder zu verarbeitenden Produkten im Betrieb oder vor Ort notwendig ist wie z.B. Bau, Wartung, Unterhalt und Reparatur und allenfalls deren Bewachung, Verarbeitung von Produkten (z.B. Catering)
• Tätigkeiten, die IT-Systeme voraussetzen, welche aus technischen und/oder Sicherheitsgründen nur im Betrieb genutzt werden können oder dürfen wie z.B. bei gleichzeitiger Nutzung verschiedener Systeme, bei erhöhter Anforderung an die Sicherheit oder Systemstabilität oder Notwendigkeit spezifischer Hardware
• Tätigkeiten, welche für die Aufrechterhaltung des Betriebs oder Teile davon oder eines Prozesses notwendig sind und deren Verlegung ins Homeoffice nur mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre.
• Bestimmte Tätigkeiten im Rahmen eines gesetzlichen Vorsorgeauftrags für die Bevölkerung (Banken, Blaulichtorganisationen, Trinkwasser- und Stromversorgung u.a.m.)

Q 3:   Unter welchen Voraussetzungen ist die Anordnung von Homeoffice «mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar»?

Der Begriff der Umsetzbarkeit mit verhältnismässigem Aufwand ist nicht definiert; es geht um die Zumutbarkeit der Umsetzung des Homeoffice, was wesensbedingt einen Interpretationsspielraum eröffnet.

Eine allgemeingültige Antwort kann daher nicht gegeben werden. Als Richtlinie dürfte jedoch der finanzielle, zeitliche, technische und organisatorische Aufwand gegenüber dem Nutzen bzw. Zweck der Massnahme gegenübergestellt werden. Während zum Beispiel das blosse Zurverfügungstellen eines Laptops und allenfalls eines Geschäftshandys die Ausführung der Tätigkeit im Homeoffice ermöglicht und somit ohne Weiteres zumutbar ist, sieht es anders aus, wenn der Arbeitgeber aus Sicherheitsgründen erhebliche Änderungen an der IT-Infrastruktur (Hard- und/oder Software) vornehmen muss, um überhaupt einem oder einer Minderheit von Mitarbeitenden die Arbeit von zu Hause aus erst zu ermöglichen.

Q 4:   Was gilt, wenn sich Arbeitnehmende weigern, Homeoffice zu machen?

Wenn die Bedingungen hinsichtlich Platzverhältnisse, familiäre Situation ein Arbeiten des Arbeitnehmers im Homeoffice zulassen, hat er die diesbezügliche Anordnung des Arbeitgebers zu befolgen. Eine Verweigerung kann mit einer Verwarnung oder gar einer Kündigung geahndet werden.

Wenn die familiäre Situation und/oder die Platzverhältnisse des Arbeitnehmers für ein Arbeiten zu Hause ungeeignet sind, ist im Gespräch nach einer alternativen Lösung zu suchen. Ist eine Alternative nicht möglich, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht unter Lohnfortzahlung befreien. Die Hürden, dass Homeoffice nicht zumutbar ist, sind jedoch hoch angesetzt.

Q 5:   Womit muss der Arbeitgeber die Arbeitnehmenden für das Homeoffice ausstatten?

Der Arbeitgeber hat unter Vorbehalt einer anderslautenden Vereinbarung die Obliegenheit, dem Arbeitnehmer die für die angeordnete Homeoffice-Arbeit notwendigen Geräte und Materialien (z.B. Laptop, Drucker, Druckerpatronen, Papier) auf seine Kosten zur Verfügung zu stellen.

Stellt der Arbeitnehmer im Einverständnis mit dem Arbeitgeber solche Geräte und Materialien selbst zur Verfügung, hat er unter Vorbehalt einer anderslautenden Vereinbarung Anspruch auf eine angemessene Entschädigung. Mehr zur Kostentragung und zum Auslagenersatz in Q 6.

Q 6:   Welche Auslagen muss der Arbeitgeber den zu Homeoffice verpflichteten Arbeitnehmenden ersetzen?

Art. 10 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung besondere Lage und Art. 27a Abs. 1 der Covid-19-Verordnung 3 schreiben vor, dass den Arbeitnehmenden für die gestützt auf diese Bestimmungen angeordnete Homeoffice-Arbeit keine Auslagenentschädigungen geschuldet sind.

Es muss bei der Kostentragung zwischen Arbeitsgeräten und Material einerseits und sonstigen Auslagen unterschieden werden:

• Kosten für Arbeitsgeräte und Material, die den Arbeitnehmenden während der angeordneten Homeoffice-Arbeit entstehen, wären ohnehin auch im Betrieb entstanden. Diese Kosten (namentlich für Papier, Druckerpatronen u.a.m.) muss der Arbeitgeber ersetzen.
• Nicht entschädigungspflichtig im Sinne der genannten Verordnungen sind demgegenüber Auslagen für Stromkosten und (Beiträge an der) Miete, die den zu Homeoffice verpflichteten Arbeitnehmenden entstehend – dies allerdings nur solange, als die Bestimmungen der oben genannten Verordnungen in Kraft sind.

Q 7:   Was gilt hinsichtlich arbeitsrechtlicher Pflichten der Angestellten im angeordneten Homeoffice?

Sämtliche vertragliche Pflichten und insbesondere Sorgfalts- und Geheimhaltungspflichten sowie der Datenschutz gelten unbeschränkt weiter. Arbeitnehmende im Homeoffice haben darüber hinaus nach wie vor die Weisungen des Arbeitgebers zu befolgen.

Der Arbeitgeber muss demgegenüber sicherstellen, dass diese gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben eingehalten werden können.

Q 8:   Welche Pflichten trifft den Arbeitgeber bezüglich Gesundheitsschutzes der Angestellten im Homeoffice?

Sämtliche auch im Normalbetrieb geltenden Pflichten zum Schutz der Gesundheit gelten uneingeschränkt weiter. Dazu gehört auch die Einhaltung der Vorschriften des Arbeitsgesetzes (siehe dazu auch Q 9). Der Arbeitgeber hat dementsprechend die Empfehlungen des Bundesamts für Gesundheit (BAG) betreffend die Erfüllung von Arbeitsverpflichtungen im Homeoffice (Broschüre «Arbeiten Zu Hause – Homeoffice» zu finden unter www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/covid-19/homeoffice_covid19.html) zu beachten.

Q 9:   Besteht eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung der Arbeitnehmenden im Homeoffice?

Ja, soweit es sich nicht um:

• Arbeitnehmende gemäss Art. 8 ff ArGV 1 [4](wer eine höhere leitende oder eine wissenschaftliche Tätigkeit ausübt, selbständige künstlerische Tätigkeit sowie Erzieher und Fürsorger) handelt;
• Arbeitnehmende handelt, welche gemäss Art 73a ArGV 1 auf die Zeiterfassung verzichtet haben. Das sind solche, welche a) bei ihrer Arbeit über eine grosse Autonomie verfügen und ihre Arbeitszeiten mehrheitlich selber festsetzen können, b) über ein Bruttojahreseinkommen, einschliesslich Boni, von mehr als 120 000 Franken verfügen, wobei sich dieser Betrag bei Teilzeitanstellung anteilsmässig reduziert und c) schriftlich individuell vereinbart haben, dass sie auf die Arbeitszeiterfassung verzichten.

Die Arbeitszeitkontrolle dient sowohl dem Schutz der Gesundheit als auch der Kontrolle, ob die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit erfüllt wird. Diese ist auch im Homeoffice korrekt vorzunehmen.

Q 10: Wie kann der Arbeitgeber die Einhaltung der Arbeitszeit kontrollieren?

Mittels elektronischer Zeiterfassungssysteme (z.B. beim Einloggen, elektronische Arbeitstagebücher) oder physischer bzw. schriftlicher Erfassung auf Zeiterfassungsformularen, die der Arbeitnehmer in regelmässigen Abständen dem Arbeitgeber bspw. per E-Mail zustellt. 

Q 11: Darf der Arbeitgeber Mitarbeitende im Homeoffice überwachen?

Nein, Arbeitgeber dürfen ihre Angestellten grundsätzlich nicht überwachen. Insbesondere unzulässig ist die personenbezogene und dauernde Überwachung des Verhaltens von Mitarbeitenden mit Überwachungs- oder Kontrollsystemen, die es ermöglichen einzelne oder mehrere Tätigkeiten oder Verhaltensweisen zu erfassen. Auch im Homeoffice gelten die üblichen Grundsätze des Datenschutzes.

Q 12: Kontrollieren die Behörden die Einhaltung der Homeoffice-Pflicht?

Die kantonalen Behörden sind ermächtigt, Kontrollen durchzuführen. Diese können vom Arbeitgeber verlangen, dass er die von ihm durchgeführte Prüfung der Situation vorlegt und in den Fällen, in denen Homeoffice nicht eingeführt wurde, Erklärungen abgibt (Art. 11 Covid-19-Verordnung besondere Lage).

Q 13: Wie wird die Homeoffice-Pflicht rechtlich durchgesetzt und welche sind die Konsequenzen bei Verstoss?

Die genannten Verordnungen sehen keine Bussen für Arbeitgeber vor, welche diese Pflicht nicht erfüllen. Demgegenüber besteht die Möglichkeit, Arbeitgeber, die sich weigern, strafrechtlich (Art. 59 – 61 ArG [5]) im ArG vorgesehenen ordentlichen Verfahren zu belangen (Art. 50 ff ArG).

⇒ Bei weiteren Fragen stehen Ihnen ich und mein Team gerne zur Verfügung.

[1] Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) vom 19.06.2020, SR 818.101.24.
[2] Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 19.06.2020, SR 818.101.26.
[3] Siehe Fn. 1.
[4] Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10.05.2000, SR 822.111.
[5] Bundesgesetz über die Arbeit, in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13.03.196, SR 822.11.