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Einleitung

Wie der Bundesrat anlässlich seiner Medienkonferenz vom 29. Juni 2022 orientierte, führt die aktuelle Entwicklung des Ukrainekriegs zur erheblichen Gefahr einer Gas- bzw. Methangasmangellage in der Schweiz im kommenden Winter.

Die Gasmangellage würde zur Kontingentierung des Gasverbrauchs der einzelnen Industrieunternehmungen führen. Die Unterbrechung oder die Reduktion der Gasversorgung würde bei den davon betroffenen Industrieunternehmen einen enormen Schaden bewirken. Zu denken ist dabei insbesondere an Unterbrüchen oder an die Verlangsamung der Produktion, wodurch die mit den Kunden vertraglich vereinbarten Lieferfristen nicht mehr eingehalten würden.

Nachfolgend wird die vertragliche Ausgangslage ohne spezielle Regelung der Folgen der Gasmangellage dargelegt. Darauf basierend werden anschliessend einige vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne vorsorglicher Massnahmen zur Abfederung der Auswirkungen der befürchteten Gasmangellage vorgestellt.

I. Vertragliche Ausgangslage

• Die Auswirkungen einer Gasmangellage sind zum aktuellen Zeitpunkt nicht mit Sicherheit bestimmbar. Ein Lieferant, der wegen der Gasmangellage seine Produktion drosseln oder temporär einstellen muss und folglich nur noch mit Verspätung lieferfähig ist, könnte versucht sein zu argumentieren, dass die Gasmangellage ein bei Vertragsschluss unvorhersehbares Ereignis gewesen sei, weshalb ein Fall höherer Gewalt vorliege, der ihn von seiner vertraglichen Erfüllungspflicht und Haftung befreit.
  Diese Argumentation ist per se nicht unvertretbar, aber sie greift aus zwei Gründen zu kurz und ist daher unbehilflich:
  Erstens sind Ereignisse höherer Gewalt, auch Force Majeure oder Acts of God genannt, solche, die aussergewöhnlich, unabhängig vom menschlichen Verhalten sind beziehungsweise ausserhalb des Einflussbereichs einer Partei liegen, von aussen einwirken sowie unvorhersehbar und unabwendbar sind.

  Der Kunde kann dem Lieferanten insbesondere wegen der bundesrätlichen Medienkonferenz vom 29. Juni 2022 entgegnen, dass sich Gasmangellage abgezeichnet hat, sie daher voraussehbar war und dass folglich kein Ereignis höherer Gewalt vorliegt. Dies hat zur Folge, dass die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR bzw. für Werkverträge Art. 366 OR zur Anwendung kommen.

• Zweitens setzt diese Argumentation voraus, dass der Vertrag überhaupt eine höhere Gewalt-Klausel enthält. Die meisten nationalen Rechtsordnungen inklusive der schweizerischen regeln nämlich die Höhere Gewalt nicht explizit. Nach schweizerischem Obligationenrecht stellt ein Ereignis höherer Gewalt eine nachträgliche Unmöglichkeit dar und befreit die Partei, deren Leistung unverschuldet unmöglich geworden ist, vor ihrer Leistungspflicht und Haftung.

  Die Leistungs- und Haftungsbefreiung infolge höherer Gewalt setzt Unmöglichkeit der Leistung voraus. Als Unmöglichkeit gilt nur eine dauernde oder deren Ende der Dauer nicht absehbar ist. Eine Gasmangellage dürfte die Produktion bzw. die Lieferung kaum gänzlich verunmöglichen, sondern lediglich verzögern. Aus diesem Grund ist eine Force Majeure-Klausel im obigen Sinn kaum behilflich
  Das hat zur Folge, dass die Verzugsregelungen nach Art. 102 ff OR bzw. bei Werkverträgen Art. 366 OR zur Anwendung kommen.

Aufgrund der oben dargelegten Rechtslage zur höheren Gewalt bestimmt sich die Rechtsfolge von Lieferverzögerungen oder -ausfällen nach dem auf das fragliche Geschäft anwendbare Recht:

• Bei WERKVERTRÄGEN kommt Art. 373 Abs. 2 OR zur Anwendung, wonach bei ausserordentlichen Umständen, die nicht vorhergesehen werden konnten und welche die Fertigstellung des Werks hindern oder übermässig erschweren, der Richter eine Preiserhöhung oder eine Vertragsauflösung bewilligen kann. Selbstverständlich können die Parteien eine solche Regelung einvernehmlich anwenden, ohne den Richter anzurufen.

  Die Gasmangellage beziehungsweise die Unterbrechung oder die Reduktion der Gasversorgung ist zweifellos ein ausserordentlicher Umstand, der geeignet ist, die Fertigstellung eines Werks zu hindern oder übermässig zu erschweren. Die Gasmangellage zeichnet sich u.a. aufgrund der Medienkonferenz des Bundesrats vom 29. Juni 2022 ab und ist somit voraussehbar. Aus diesem Grund fällt die Preisanpassung oder die Vertragsauflösung nach Art. 373 Abs. 2 aus und es kommt die werkvertragliche Verzugsregelung von Art. 366 OR zur Anwendung.

• Bei ANDEREN VERTRAGSVERHÄLTNISSEN ALS DEM WERKVERTRAG greifen Art. 97, 119 OR oder die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR. Diese Rechtslage birgt für den Lieferanten Risiken:

  – Erstens setzen Art. 97 OR sowie Art. 119 OR eine dauernde Unmöglichkeit oder eine deren Ende der Dauer nicht voraussehbar ist voraus. Wie oben dargelegt, dürfte die Gasmangellage die Leistung nicht gänzlich verunmöglichen, sondern lediglich verzögern. Damit ist der Lieferant den Verzugsregelungen von Art. 102 ff. OR ausgesetzt. Nach diesen Regelungen bestimmt sich, ob der Lieferant schadenersatzpflichtig ist und ob die Leistung trotz Verzögerung noch zu leisten ist. Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der Verzug im Vertrag geregelt ist.

  – Zweitens setzt Art. 97 OR voraus, dass der Lieferant kein Verschulden trifft. Lieferausfälle oder Lieferverzögerungen infolge einer behördlich angeordneten Rationierung der Gasversorgung dürften nach meinem Dafürhalten als unverschuldet gelten. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass Kunden argumentieren könnten, es treffe dem Lieferanten am Lieferausfall insofern ein Verschulden, als die Gasmangellage absehbar war und er keine Massnahmen getroffen hat, um die (rechtzeitige) Lieferung sicherzustellen. Die Einstufung, ob die Lieferschwierigkeiten verschuldet oder unverschuldet sind, hängt stark vom Einzelfall ab. Unverschuldet sind sie nur, wenn es nicht möglich war, diese durch rechtzeitige Vorsorge zu vermeiden (wie etwa frühzeitiger Beizug von alternativen Lieferanten). Damit ist der Lieferant den Verzugsregelungen von Art. 102 ff. OR ausgesetzt. Nach diesen Regelungen bestimmt sich, ob der Lieferant schadenersatzpflichtig ist und ob die Leistung trotz Verzögerung noch zu leisten ist. Es wird sich allerdings erst in Zukunft zeigen, ob eine solche Argumentation vor den Gerichten Bestand haben wird.

  – Drittens kommt Art. 119 Abs. 3 OR nur auf Vertragsverhältnisse zur Anwendung, bei denen Nutzen und Gefahr nicht vor Erfüllung des Vertrags auf den Kunden übergehen und der Vertrag keine anderslautende Regelung enthält. Dies gilt insbesondere bei Kauf- und Lieferverträgen. Fehlt im Vertrag eine entsprechende Regelung, finden die Verzugsregelungen von Art. 102 ff OR Anwendung.

• Bei INTERNATIONALEN KAUFVERTRÄGEN, die mangels eines ausdrücklichen Ausschlusses dem Wiener Kaufrecht (auch CISG genannt) unterliegen, kann sich eine Partei von den Konsequenzen der Nichterfüllung, worunter auch der Verzug fällt, befreien, «wenn sie beweist, dass die Nichterfüllung auf einem ausserhalb ihres Einflussbereichs liegendem Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden» (Art. 79 Abs. 1 CISG). Es kann sinngemäss auf die obigen Ausführungen zu Art. 97 OR zur verschuldeten oder unverschuldeten Lieferschwierigkeit verwiesen werden.

II. Vertragliche vorsorgliche Massnahmen

Aufgrund der oben dargelegten Ausgangslage empfiehlt es sich, in Verträgen eine explizite Klausel einzufügen, welche den Fall der Gasmangellage regelt. Eine solche drängt sich umso mehr auf, als anders als bei den bisherigen Engpässen bei der Beschaffung von Rohmaterialien und Komponenten, die Massnahmen, welche Unternehmen zur Abhilfe treffen können, noch beschränkter sein dürften. In diesem Sinne sollten folgende vertragliche Vorkehrungen getroffen werden:

• Bei der Vereinbarung von Lieferfisten sollte nebst der erschwerten Beschaffung von Rohmaterialien und Komponenten nun auch die eingeschränkte Verfügbarkeit von Energie berücksichtigt werden. Die Lieferfristen sollten daher grosszügiger bemessen und/oder flexibler geregelt werden.
• Darüber hinaus empfiehlt sich, in Verträgen eine spezielle, zusätzliche Klausel einzufügen, welche eine Mangellage an Energie explizit regelt. Diese kann folgendermassen lauten [1]:

  DE: «Die Lieferfrist verlängert sich angemessen, wenn der Lieferant aufgrund mangelnder oder reduzierter Verfügbarkeit von Energieträgern wie Gas oder Strom seine Produktionsprozesse drosseln oder einstellen muss. Der Lieferant informiert den Kunden unverzüglich und schriftlich über eine solche Situation. Jeglicher Anspruch des Kunden gegenüber dem Lieferanten auf Verzugsentschädigung oder auf Ersatz von direkten oder indirekten Schäden infolge einer solchen Verzögerung ist ausgeschlossen.»

  FR: « Le délai de livraison est prolongé de manière appropriée si le fournisseur doit arrêter ou réduire sa production suite à une disponibilité insuffisante ou réduite des sources énergétiques (par ex. gaz, électricité). Le fournisseur informe immédiatement le client par écrit d’une telle situation. Tout droit du client à une indemnité de retard ou à une réparation des dommages directs et indirects qui résultent d’un tel retard à l’encontre du fournisseur, est exclu. »

  IT: «Il termine di consegna sarà adeguatamente prolungato se il fornitore deve ridurre o interrompere i propri processi produttivi a causa della mancanza o della ridotta disponibilità di fonti energetiche quali gas o elettricità. Il fornitore dovrà informare immediatamente e per iscritto il cliente di tale situazione. È esclusa qualsiasi rivendicazione da parte dell’acquirente nei confronti del fornitore per il risarcimento di un ritardo o per il risarcimento di danni diretti o indiretti a seguito di tale ritardo.»

  EN: «The delivery time shall be reasonably extended if the supplier has to interrupt or shorten its production processes due to a lack of or a reduced availability of energy sources as gas or, electricity. The supplier shall inform the customer immediately and in writing of such a situation. Any claim by the customer against the supplier for compensation for delay or for compensation for direct and indirect damages due to such a delay shall be excluded.»

Damit die obige Klausel gültig vereinbart wird, sollte sie sowohl in der Offerte als auch in ein zu unterschreibendes Vertragsdokument oder in der Auftragsbestätigung eingefügt sein. Diese kann alternativ auch in den allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen werden.

Bei allfälligen weiteren Fragen steht Ihnen die Thommen Law & Risk Management GmbH gerne zur Verfügung.

[1] «SWISSMEM, Rundschreiben Nr. 17S/2022 vom 4. Juli 2022»